四、工期延误责任承担(风险及化解）

就工期延误举证责任而言，发包人仅就合同约定的工期提供举证责任，针对延期部分的延期事由、延期天数、是否在合同约定的时限内提出、是否由合同约定的有签字权限的发包人人员签字确认的举证责任就在于承包人，承包人需具有较强的履约资料管理意识，非己方工期延期事由发生后，立即留存工期延期证据资料，并按照约定发出索赔意向，避免承担工期延误不利后果。

风险提示

1．承包人承担工期延误不利后果。无论是《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）还是发包人与承包人自行草拟签订的总承包合同，均会约定计划开工日期、计划竣工日期、总施工日历天数，或总承包合同中虽未约定计划开、竣工日期，但明确了施工总日历天数，以及具体开工日期以发包人或监理单位通知为准。履约时，承包人应当按照合同约定的开工日期、总日历天数列明施工计划确保如期竣工，在约定的竣工日期完成施工内容。在工期延误事件中，发包人仅需要提供施工合同便可初步证明承包人没有按照约定履行合同，存在工期违约；而承包人应当提供有关实际开工时间的证明资料，以避免因合同工期延误而要承担逾期责任，故承包人负有较重的举证责任。

在实践中，发包人违反《建设工程质量管理条例》《建筑安装工程工期定额》的规定压缩合理工期，又在总承包合同中约定严格的工期处罚条款、较高比例的工期违约金，对罚款金额未设定上限，承包人若按照工期要求完工，则势必要大量赶工，投入大量人材机费用，增加承包人成本风险，若不赶工则可能造成工期延误要承担高额的工期延误违约金，甚至可能出现发包人解除合同的情形，承包人要承担合同解除违约责任。

2．指定分包单位工期延误的法律风险。在履约实践中，项目分为土建部分、安装部分及暂估价部分，通常总承包合同中的暂估价部分施工内容由发包人单独招标或与承包人联合招标，或要求承包人招标，即虽暂估价工程施工内容在总承包合同范围内，但发包人通过自行选定分包单位，并与专业分包单位直接签订合同，即发包人"单独发包"，发包人、承包人专业分包单位共同签订合同，或承包人与专业分包单位签订合同三种形式，最终由承包人与分包人在发包人确认的工程价款基础上进行结算，这就是所谓的"指定分包"。在履约过程中，因承包人并非对此等专业分包单位进行绝对管理，承包人通常仅能有效控制自建部分施工的工期、质量、成本等；但在指定分包工程施工时，经常出现系指定分包单位致使工期延误的情形。主要表现在：

(1）发包人未及时确定指定分包单位，或指定分包单位未按时进场施工；

(2）施工交叉作业多，组织协调工作量大；

(3）指定分包工程验收不及时，导致工程整体竣工验收滞后；

(4）指定分包单位履约能力不足，未能有效组织劳动力进行施工。

3．未按照合同约定办理工期延期手续的法律风险。在承包合同中，一般会对签证、索赔等作出严格的流程及权限约定，承包人应当严格按照合同约定主张，但在履约过程中往往出现承包人出于维护与发包人良好关系的考虑，不提出签证、索赔的主张，而是在结算过程中一并主张；或发包人在履约过程中不愿进行工期延期事件的确认，以在结算中进行处理为说辞，拒不解决工期延期签认。

在结算过程中，往往会出现发包人人员变更、权限变化、上级集团对承包项目资金的管控等情形，导致已经延误的工期延期事实无人确认，延期费用主张得不到确认，更有甚者可能还会面临发包人对工期的反索赔风险。

化解措施

1．在施工合同中约定施工相关手续由发包人负责办理。《建设工程质量管理条例》虽规定施工许可证等施工手续由发包人负责办理，但根据合同意思自治原则，若总承包合同约定由承包人负责办理施工许可证，合同条款有效，意味着除能够证明施工许可证未办理系发包人原因导致，否则因施工许可证的办理义务在承包人合同范围内，且发包人办理施工许可证仅为行政法规，非法律层面的严格规定，承包人将面临因施工许可证未及时办理，引发延期开工导致工期延误的违约责任等。因此承包人在总承包合同谈判阶段，应积极争取发包人未妥善办理前期手续时向发包人索赔的权利，并在合同中明确约定发包人应准备的前期手续、具体开工时间以及在发布开工指令前做好各项准备工作。同时，要特别强调非承包人原因导致的开工迟延和工期延误，承包人不承担责任。

2．对指定分包单位实行严格管理。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第6条的规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的认定为违法发包。在实践中，为了配合发包人满足合规性问题，且在建筑业营业税改增值税后，对发包人指定分包的招标、合同签订、工程款支付、发票开具等均有严格要求，指定分包合同正在由"三方合同"向"两方合同"转变，即从原发包人、承包人、指定分包单位签订三方合同，向承包人与指定分包单位签订两方合同转变。工程款支付形式通常也是由承包人向指定分包单位支付、由指定分包单位向承包人开具工程款发票，以满足"合同流、发票流、现金流""三流一致"的要求。若三者不一致，发包人将被认定为"违法发包"或"支解发包"，将因违反"三流一致"而不能抵扣进项税；承包人也将因其仅与指定分包单位签署合同，但无实际经营业务及未缴纳税款而面临税务稽查风险。

因此，在实践中要证明承包人与指定分包单位之间的关系是"指定分包关系"而非"总承包关系"难上加难。一旦被认定为总分包关系，则指定分包单位需与承包人共同就施工工期、质量、安全等向发包人承担连带责任，而非指定分包法律关系中的施工质量过错责任。

指定分包工程延期，将导致整体工期滞后的工程延期风险，因此承包人在指定分包合同中应明确系指定分包单位原因导致工期延误给承包人造成损失的违约责任条款。当系指定分包单位的原因造成工期延误时，应及时向发包人和指定分包单位发函，明确指定分包延期事实、要求总体工期顺延，同时收集系指定分包单位造成工期延误的证据资料。一旦系指定分包单位原因致使承包人向发包人承担工期延误责任的，承包人可以及时向指定分包单位追偿及索赔。

3．工期处罚设定上限。为了避免承担高额的逾期竣工违约金，承包人除了强化履约管控、严控施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，还应当在总承包合同谈判阶段就违约金上限作出约定。

在施工过程中，应重点关注工期延误原因的证据收集。由于非承包人原因导致可能出现工期顺延的情况时，承包人应及时按照合同约定的程序、时限向发包人提出顺延工期的书面申请。同时收集相关证据，包括但不限于图纸、变更、新闻报道、现场照片、气象部门发布的预警、事后财产损失结果公示等。

鉴于少有发包人提供支付担保，且存在延期支付工程进度款的普遍情况，承包人应当结合发包人延期付款的情况，从施工成本投入与现金流等角度，印证延期付款与工期延误的因果关系，从而避免承担高额工期违约金。

4．及时确认工期延期事实。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条的规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，若发包人在履约过程中不愿进行工期索赔的处理，可要求发包人对工期延期事实进行确认，或要求监理单位对工期延期事实进行确认。对于报送发包人、监理单位的相关签证、索赔资料，应当注意下列情况，以便在发包人拒绝签认工期延期情况时，能够作为已经进行工期延期签证、索赔的报送，但发包人未予处理的证据资料进行主张。主要包括：

(1）以当面送达方式递交的，应要求发包人、监理单位进行签收，并写明签收时间。同时应当注意发包人、监理单位签收人是否为合同约定的签收人，是否为发包人、监理单位的员工，是否为惯常签署资料的发包人、监理单位人员等签收人的权限问题。

(2）以邮寄方式送达的，承包人应以合同约定或者发包人往来函件、会议纪要等形式书面认可的通信地址为准。中国邮政特快专递封面应当写明能够显示文件主要内容的详细名称，应写明具体邮寄日期，妥善保管邮寄底单中寄件人留存页，并跟踪邮件送达情况，截图、打印收件人签收情况的记录。退回件不得丢弃、拆件，应与邮寄底单、跟踪记录共同保管。

(3）采用电子邮件形式送达的，应以合同约定或者发包人以其他形式认可的电子邮箱通信地址为准，必须全面、准确填写电子邮箱名称、电子邮件主要内容，电子邮件附件名称应当写明能够显示文件主要内容的名称，并应确保附件的有效期，避免在将电子邮件作为证据时邮件附件因过期无法打开。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

2.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第5条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第6条存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

3.《建设工程质量管理条例》第10条建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第13条建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

第56条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

（二）任意压缩合理工期的；

（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的：

（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。