第八节  工期管理(风险及化解）

工期作为合同的关键性、实质性内容，是整个项目建设周期的主线。在履约过程中，受政治、经济、不可抗力等因素的影响，工期偏离原定施工计划，给承发包双方带来重大影响，特别是如发生材料费上涨、劳务费用增加、资金成本增加等而给承包人带来极大风险。大多数索赔及结算争议均与工期有直接关系。也就是说，工期直接关系到承发包双方建设成本的高低，也是影响工程结算时限、决定结算难易程度的重要因素之一。

对承包方而言，应当重点关注招投标文件、中标合同、总承包合同等合同文件中关于违约责任、停工权利等与工期有关的事宜，在发生与工期相关的事件时第一时间固定书面证据，确保工期可控的同时成本受控。

一、开工日期的认定(风险及化解）

开工日期为正式开始施工的日期，有别于承包人进场做临时设施搭建、围挡施工等在正式施工前的施工准备工作的时间。一般来说，承包人应当先进场做施工准备，待具备开工条件时才正式施工，正式施工的时间即为开工日期，承包人应当严格区分二者。

风险提示

根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第1.1.4.1目约定，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照开工通知约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

在实践中，开工时间的认定有以下五种情形：一是施工许可证上载明的开工日期；二是施工合同约定的开工日期；三是开工通知、开工令载明的开工日期；四是开工报告上审批确定的开工日期；五是承包人实际开工日期。当实际开工日期与上述四种开工日期不一致时，应当如何认定开工日期？这对于发包人、承包人而言都是需要认真考量的问题。在实践中，主要从以下几个方面进行考量：

1．以开工通知、开工令载明日期作为"开工日期"。在履约过程中通常会出现，承包人一味追求满足发包人要求的施工进度，忽略了对发包人书面指令、开工通知、开工令等书面履约资料的管理，在发包人、监理人无任何书面指令、通知的情况下进场施工，甚至是在发包人未按照招标文件履行必要的施工条件、未取得施工许可证等不具备施工条件的情况下即开始施工；或者虽然已经开始施工，但是因政府部门责令停工、因未完成"三通一平"影响部分施工等导致项目整体施工进度计划、施工工序的安排较投标时的考虑有较大变化，从而影响整个工期的情况。在此种情况下，开工日期的确定对承包人、发包人而言都显得格外重要。

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第1项的规定，承包人实际开工时间与合同约定开工日期不一致的，应按照发包人、监理的开工通知、开工令载明的日期作为开工时间。开工通知、开工令下发时尚不具备开工条件的，即便发包人、监理已发出开工通知、开工令，也应当以具备开工条件的时间作为开工日期；若系承包人原因，在开工通知、开工令下发后未按照计划施工，承包人应当承担工期延误违约责任。

2．以具备开工条件的实际进场时间作为"开工日期"。在实践中存在，承包人实际开工时间不明确，或者实际开工时间与合同约定开工时间或开工通知、开工令载明时间不一致，则以承包人开工报告申请开工时间作为开工日期的情形。在项目具备开工条件后，承包人通常会向发包人出具内容为现场已具备施工条件，申请在某年某月某日正式开工的开工报告。开工报告由发包人、监理单位联签后，发包人或监理单位向承包人出具具体的开工通知或开工令，此种情况下应以明确记载在开工通知或开工令中的日期作为正式开工日期，即这一天为施工日历天的起始天。更有甚者，会出现在发包人未按照合同约定完成"三通一平"或发包人提供的水电接口、施工大门数量不符合合同约定等不具备开工条件影响项目生产的情况时，即向发包人申请项目已具备开工条件、申请开工的"开工报告"。

发包人、监理单位发出开工通知、开工令时，施工现场存在合同约定应由发包人完成的"三通一平"尚未完成，未领取施工许可证等非承包人原因导致现场尚不具备施工条件的，开工时间应当以具备开工条件后的日期作为开工日期。

3．综合考虑施工许可证载明的时间等作为"开工日期"。在实践中可能存在，发包人、监理单位未出具开工通知、开工令等能够证明具体开工日期的文件，因未取得施工许可证未开展实际施工作业，待发包人取得施工许可证后承包人旋即正式开工，实际开工日期与合同约定开工日期或开工通知、开工令、施工许可证记载时间都不一致的情况。

《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》对取得施工许可证施工的规定属于行政管理强制性措施，并非法律效力性强制性规定。施工许可证解决的是行政管理层面是否符合开工条件，并非解决开工日期的具体问题，且并非所有施工许可证上都载明了开工日期，也并非所有载明的开工日期都是施工许可证取得之后的日期。在实践中，施工许可证上未载明开竣工日期、开工日期为施工许可证下发前的日期、载明的开工日期为合同约定开工日期等情况比比皆是。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第3项的规定，开工日期应当结合约定、证照载明时间、实际开工时间进行综合判定，以还原最真实的开工日期。根据《建筑工程施工许可管理办法》第3条第1款的规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。可知，施工许可证并非认定开工日期的必要条件，因此不能仅凭施工许可证来认定开工日期，应结合施工许可证载明的开工日期、开工报告申请的开工日期、承包人实际开工日期等综合判定开工时间。

化解措施

1．开工时间应当具体而明确。鉴于施工周期长、人员调整、不可抗力事件等影响工期的不确定性因素较多，承发包双方应当就进场做施工准备的日期、正式进行项目建设的开工日期作出明确的界定，在施工伊始承发包双方就应当留存好确认工期起始点的书面资料。

在延期事由发生时，承包人应第一时间要求发包人、监理就延期事实进行书面签字确认，在留存资料时还应注意与发包人、监理的往来函件中主张的开工时间、实际进场时间等时间关系的前后一致性及承包人施工日志记载时间、监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总承包合同签订之后，经常出现发包人未及时办理施工许可证等情况，致使承包人不能按照合同约定的时间进场施工，承包人面临较大的工期违约风险。在此情形下，发包人利用其强势地位刻意压低甚至剥夺承包人向其索赔的权利，致使承包人不得不自行承担工期延误带来的风险，甚至还要向发包人、分包单位或材料商进行赔偿。

在合同约定的开工日和承包人实际进场施工日，承包人均应向发包人签发正式的工程联系单，说明约定开工日、实际开工日、未按时开工原因、主责单位、导致的损失等，及时履行催告义务。同时，在施工日志、监理日志、监理例会会议纪要中作出记录，并确保施工日志、监理日志、监理例会会议纪要都写明具体的现场人材机进场情况。以上几个记录应一致，避免出现矛盾。

出现发包人无法进场施工的情形后，承包人项目管理人员应立即调整施工进度计划和招标采购计划，并及时做好分包单位进场安排和材料进场通知，避免损失扩大。对于不能及时开工导致的损失，承包人项目管理人员要保留好相关的依据和材料，及时进行工期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔。

4．履约资料应记载明确且前后一致。开工日期作为整个工期的起算点，应特别注意其应与施工日志、监理日志、监理例会会议纪要载明的时间相一致，特别是在监理例会会议纪要中，应当写明承包人进场做施工准备时间、承包人开工时间、承包人人材机进场情况等，为后续工期索赔做好准备。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

2.《建筑工程施工许可管理办法》第3条本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。

二、竣工日期的认定(风险及化解）

由于建设工程具有特殊性，工程往往不能在约定的竣工时间完成，造成实际竣工日期与合同竣工日期不一致，常由此引发争议。竣工日期也是承包人工期索赔、发包人工期反索赔的重要时间依据。承包合同一般对于竣工日期有明确的约定，是发包人证明工期延期与否的最简单、直接的证明依据。

风险提示

《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第1.1.4.2目约定："竣工日期：包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项（竣工日期）的约定确定。"

在实践中，竣工时间的认定有以下四种情形：一是建设工程竣工验收合格之日；二是实际竣工之日；三是未经竣工验收发包人提前使用之日；四是竣工报告载明之日。当实际竣工日期与上述日期不一致时，应当如何认定实际竣工日期？实践中从以下几个方面进行考量：

1．以竣工验收合格之日作为"竣工日期"。承包人格外重视竣工验收日期，其对承包人而言有三个重要意义：一是建设工程竣工验收合格之日既是认定工程质量合格与否的重要节点；二是判定承包人工期是否违约的重要依据；三是关乎质量保证金返还起算点。

因竣工验收是由建设单位组织地质勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位共五方对承包人是否按图施工、施工质量是否合格等进行的全面检验，是对承包人建设工程质量结果的检验。建设工程经五方验收合格时间为竣工日期。

但在实践中竣工验收单上往往只有盖章并未签署日期，对承包人而言短期内可以进行竣工验收时间的举证；但长期而言，随着时间的流逝、人员的变更，加上履约资料数量多、杂，保管难度较大，丢失的可能性也就越大，竣工日期的举证难度也就更大。竣工验收后，因结算争议可能会引发对工期的鉴定问题，工程竣工日期将作为一个重要的时间节点来判定双方工期责任。同时，因质量保证金的返还可能会引发争议，竣工验收合格之日将作为承包人主张的基础时间节点。

2．以提交竣工验收报告之日作为"竣工日期"。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第13.2.2.1目的规定，"承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告"。承包人已提交竣工验收报告而发包人拖延验收的，则以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

3．以提前使用之日作为"竣工日期"。实践中存在发包人未经竣工验收，擅自使用建设工程的情况，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条第3项的规定，视为建设工程质量合格，以发包人转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第13.2.2.5目的规定："工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。"在施工过程中，发包人擅自使用工程的，承包人应注意留存建筑物转移占有使用的证据，以作为竣工验收合格的证明。①

化解措施

1．竣工验收时间应具体明确。工程竣工验收后，承发包双方的结算争议主要围绕施工过程中没有完善的合同外变更、签证、索赔，而这些争议往往都与工期息息相关，很有可能需要进行造价鉴定，而在造价鉴定前又极有可能需要进行工期鉴定，因此开工日期、竣工日期的确定就极为重要。办理竣工验收加盖印章的承包人人员应当在用印章的同时，在各方留存的验收单上都写明具体时间。

在实践中，竣工前承包人为了满足施工进度的要求，可能不重视履约过程资料的收集与完善；或在履约过程中，发包人下发口头指令后不愿完善纸质正式签证，不愿签认签证、索赔事实及价格等，要求承包人在结算中一并主张。承包人在发包人指令不全的情况下进行施工，过程中面临签证索赔事实未确认、价格未审批、竣工结算资料不齐全等情况，竣工验收前若不加以补充完善，竣工验收后再完善资料就难上加难，承包人面临较大的潜亏风险。但受发包人资信变化等因素的影响，竣工验收后可能由于发生人员变更、发包人内部价格控制等事项，发包人不愿补签合同外变更、签证、索赔，导致承包人面临巨大亏损。承包人为了完善过程履约资料，以各种理由拖延竣工验收，导致工程竣工验收滞后、工期延长。上述拖延竣工验收并不是合法事由，不能阻却承包人工期延误的责任，承包人还可能面临被诉竣工验收和工期延误的风险。因此建议承包人应当在竣工验收前完善履约签证、索赔的签认，不要盲目以拖延验收作为谈判筹码；同时，在竣工后立即上报结算资料，在工程价款优先受偿权丧失前收回工程款。

根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)"通用合同条款"第1.1.4.5目规定："保修期：是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。"五方验收的时间同时也是承包人保修期的起算点，承包人应要求各方在验收单上写明具体的年、月、日，避免出现由于日期模糊不清无法确认质量保证金到期时间、无法准确计算逾期利息的情况。若经竣工验收不合格，承包方则应按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，承包人对建设工程进行修复后，重新验收合格之日作为实际竣工日期，同样应当写明具体验收时间。

2．发包人未及时组织验收的，承包人应及时发函并详尽记录。实践中由于项目未取得施工许可证无法办理竣工验收、发包人规划变更未报审、发包人另行发包的专业单位履约能力不足迟迟不满足验收条件等情形，导致发包人无法组织验收或不愿组织验收，在此情况下承包人应在每一种情形发生时、发生后向发包人发出工程联系函说明具体事由和己方诉求，以此作为履约的重要证据。

如承包人自建部分施工完成后，因发包人自行发包工程或指定分包工程原导致承包人收尾工作无法完成，并无法进行竣工验收，承包人应当在自建工程施工完毕当日即刻向发包人、监理单位发出阐明自建部分工程内容已经施工完毕的事实，并进行工作面的移交、办理移交确认单，要求发包人、监理、分包单位在移交确认单上签字确认（确认事实和施工质量），以及要求发包人督促自行发包分包单位、指定分包单位尽快完成施工内容，并在施工完毕后及时通知承包人进行收尾工作，避免系非承包人原因导致承包人承担延期竣工验收的责任。

由于发包人未办理完成施工许可证等情形导致工程无法完成竣工验收的，承包人应及时向发包人提交竣工验收报告，并同步留存发包人应当组织竣工验收时间的书面材料，注意记录承包人提交验收报告的时间、发包人给予答复的时间以及发包人未组织竣工验收的时间。承包人满足竣工验收条件时，应及时向发包人提交竣工验收报告及竣工验收资料，同时应注意留存发包人签收竣工验收申请及竣工验收资料的证据。如监理例会会议纪要、工程联系函等，每月上报看护费用，并向发包人明确主张工程质量保修期应当从竣工验收之日起计算。

3．提前使用时间应明确。实践中存在项目未经竣工验收但发包人及已购房屋的小业主、小发包人已提前进入装修等情况，承包人应要求发包人出具书面接收记录、明确工程质量保修期自提前使用之日起开始计算的书面资料，发包人拒绝提供的，承包人可收集发包人提前使用工程的竣工、开业相关新闻、航拍图及视频，特别是地产类建设工程，必要时可采用公证形式确认现场提前交付使用情况。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之2.《建设工程质量管理条例》

日为竣工日期。

第16条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

三、停工的法律风险(风险及化解）

在项目建设中，能够完全按照合同约定的开、竣工时间履行，特别是按照约定的竣工时间完成建设工程竣工验收的少之又少。大多数工程会在施工过程中因政府部门有关环保、重大活动事项等的停工管制和疫情、恶劣天气等不可抗力因素导致短暂停工。更有甚者，因发包人资金问题导致项目长期停工，承包人将面临巨大的工期延误风险。

风险提示

1．政府部门责令停工风险。建设工程中的停工分为主动型停工和被动型停工。顾名思义，主动型为承包人基于各方原因主动进行的停工，被动型停工为因缺少施工"四证"被政府部门责令停工、被发包人要求停工等。根据《建筑法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》《企业信息公示暂行条例》等法律、行政法规规定，项目工程未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上城乡规划主管部门责令停止建设，承包人面临因停工而导致成本增加的风险。

2．承包人滥用停工权的法律风险。在总承包合同履约过程中，不可避免地会出现发包人未按期支付工程款、未及时办理签证索赔事实及价格、拖延审批施工方案、未按期提供施工图纸等情况，一些承包人会以发包人未按期支付工程款，承包人无法垫付分包商、供应商工程款，导致劳动力组织不力、供应商停供等影响工期的情况，甚至是停工，作为谈判筹码或者逼迫发包人妥协。

3．承包人未及时停工的法律风险。实践中可能存在发包人有未及时支付工程款、预付款，未办理施工许可证，未提供合规图纸等违约行为，但承包人未及时采取停工措施，一味垫资施工、无证施工、无合规图纸施工等，在承包人进行大量投入后，发包人仍未履行大量义务时才采取停工措施的情况，此时因承发包双方未及时纠偏导致费用投入加大，分包商分供商停工、讨薪、停供导致工期延期，面临承发包双方的索赔风险。

4．项目停、缓建风险。总承包合同签订后，系非承包人原因导致工程未开工，或虽开工但系非承包人原因停工，应发包人、监理要求停工，又或者虽未停工但施工进度严重缓慢，再或者承包人主动停工，上述几种情况为施工过程中常见的停、缓建现象。

在项目施工过程中一旦出现停、缓建现象，必然会导致工期延长，造成成本增加，若恰巧遇到材料价格上涨还涉及调整风险问题等。

化解措施

1．充分研读合同。停工是承包人保障权益的重要手段，但承包人应理性、审慎行使停工权，具体而言可遵循以下步骤：

(1）承包人项目管理人员必须了解总承包合同是否赋予了承包人在特定情形下停工的权利，避免擅自停工导致承担违约责任，甚至会触发发包人解除合同的条件，并由承包人承担合同解除的违约责任。因此承包人在停工前应尽量取得发包人对已完工程量、合同外签证、索赔等的确认，或至少先取得监理的确认。

(2）在符合停工条件的基础上，应对停工的利弊进行综合分析，包括承包人以停工为筹码能够换取的利益，停工是否导致工期延误，是否可向发包人主张停工期间窝工、赶工费用等。

(3）停工后，承包人应及时通知相关分包单位、机械租赁单位或材料商并对现场人材机进行梳理，采取有效措施将停工损失降至最低。同时每月应向发包人上报当月已完成的工程量，包括人材机费用等。

具体为，承包人在行使停工权利时，应充分研读合同，此类停工是否属于总承包合同中约定的承包人可以停工事项或工期顺延理由；或总承包合同是否明确约定在任何情况下承包人均没有停工的权利，擅自停工工期不予顺延。

实践中可能存在承包人在作出停工或缓慢施工的决定时，不依据合同条款，仅针对现阶段履约目的是否达成的情形，如此这般滥用停工权将可能导致工期违约、丧失信誉、停窝工费用增加等风险。与此同时，承包人也有可能因停工而引发分包单位、机械租赁单位或材料商的费用索赔，给承包人带来不可估量的损失。

2．必要情况下及时停工。擅自停工对于承包人而言将面临较重的举证责任和较大的费用损失。面对复杂的市场环境，承包人应当严格调查发包人资信情况，一旦发现发包人项目公司或集团公司存在信誉风险、资信风险等风险，或在履约过程中频繁更换现场管理人员，现场管理人员无决定权，事由、金额均要经过发包人集团公司的审批确认等项目公司权限缩小，履约过程中承包人不愿签认事实、逃避履约责任等情况发生的，承包人应当准确判断，迅速决策是否应当停工，必要时办理退场手续并提前终止合同，在退场前及时与发包人沟通，进行已完工程量确认、争议事项的处理，在退场前办理完成结算，并在签署退场协议时明确停工开始时间、停工期间工期顺延、工程款支付方式、工程款支付时间、工程款逾期支付违约金及利息等条件。

切记不可在发包人未按期支付工程款时未告知发包人就盲目停工；在发包人支付部分款项后，未就停工期间工期、费用协商完毕，发包人仅支付少许工程款后即复工，但复工后又反复停工。非但没有达到停工谈判的效果，反而造成工期延误，承包人需要向发包人承担工期延误违约责任。

在实践中，承包人会以发包人工程款支付不到位为由擅自停工，以此催促发包人履行付款义务，在工程能够正常履行结算的情形下，承包人可与发包人就延期付款部分利息及延误的工期进行协商；但在诉讼阶段，承包人因发包人未及时支付工程款擅自停工，特别是总承包合同已明确承包人不得擅自停工的，承包人将面临承担工期延误违约责任的风险。

3．停、缓建项目及时止损。在履约过程中，应实时关注监控建设单位履约情况，强化对建设单位的风险识别与应对，密切关注建设单位资信及社会舆情等情况。当建设单位履约不及时时，应迅速做出反应，风险萌出前即向决策层反映项目困境，避免盲目施工或无效停工，及时退场止损。退场前应与发包人沟通，争取协商一致并签订退场协议、办理结算，做好施工成品保护与交接、明确保修期起算点等工作，完成风险交割。退场协议应充分考虑逾期付款导致的诉讼回款风险问题，设定优势条款，从源头上化解风险。

承包人应把履约资料当作案件证据来管控，严格落实重大事项策划审批、联动销项制度，定期组织召开专项推进会，对项目成本、工程欠款、工期索赔等焦点问题多次论证。同时应做到"事事有文书、件件有回应"，勤发文、善发文，将发文当作"记笔记"，开工前期就与发包人充分沟通，不能因怕得罪发包人而对履约过程发文产生排斥心理，最终在索赔、结算或发生争议事项时无证据资料，导致潜亏风险。

坚持谋划在前、启动在后。万事俱备，方可速战速决。发现风险因素时，承包人应主动调查，综合设定多种风险处理方案，积极调查发包人资产，防止发包人转移资产或申请破产导致债权无法回收，确保起诉案件推进有实效，力促回款。

相关依据

《建设工程质量管理条例》第10条第1款建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

四、工期延误责任承担(风险及化解）

就工期延误举证责任而言，发包人仅就合同约定的工期提供举证责任，针对延期部分的延期事由、延期天数、是否在合同约定的时限内提出、是否由合同约定的有签字权限的发包人人员签字确认的举证责任就在于承包人，承包人需具有较强的履约资料管理意识，非己方工期延期事由发生后，立即留存工期延期证据资料，并按照约定发出索赔意向，避免承担工期延误不利后果。

风险提示

1．承包人承担工期延误不利后果。无论是《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）还是发包人与承包人自行草拟签订的总承包合同，均会约定计划开工日期、计划竣工日期、总施工日历天数，或总承包合同中虽未约定计划开、竣工日期，但明确了施工总日历天数，以及具体开工日期以发包人或监理单位通知为准。履约时，承包人应当按照合同约定的开工日期、总日历天数列明施工计划确保如期竣工，在约定的竣工日期完成施工内容。在工期延误事件中，发包人仅需要提供施工合同便可初步证明承包人没有按照约定履行合同，存在工期违约；而承包人应当提供有关实际开工时间的证明资料，以避免因合同工期延误而要承担逾期责任，故承包人负有较重的举证责任。

在实践中，发包人违反《建设工程质量管理条例》《建筑安装工程工期定额》的规定压缩合理工期，又在总承包合同中约定严格的工期处罚条款、较高比例的工期违约金，对罚款金额未设定上限，承包人若按照工期要求完工，则势必要大量赶工，投入大量人材机费用，增加承包人成本风险，若不赶工则可能造成工期延误要承担高额的工期延误违约金，甚至可能出现发包人解除合同的情形，承包人要承担合同解除违约责任。

2．指定分包单位工期延误的法律风险。在履约实践中，项目分为土建部分、安装部分及暂估价部分，通常总承包合同中的暂估价部分施工内容由发包人单独招标或与承包人联合招标，或要求承包人招标，即虽暂估价工程施工内容在总承包合同范围内，但发包人通过自行选定分包单位，并与专业分包单位直接签订合同，即发包人"单独发包"，发包人、承包人专业分包单位共同签订合同，或承包人与专业分包单位签订合同三种形式，最终由承包人与分包人在发包人确认的工程价款基础上进行结算，这就是所谓的"指定分包"。在履约过程中，因承包人并非对此等专业分包单位进行绝对管理，承包人通常仅能有效控制自建部分施工的工期、质量、成本等；但在指定分包工程施工时，经常出现系指定分包单位致使工期延误的情形。主要表现在：

(1）发包人未及时确定指定分包单位，或指定分包单位未按时进场施工；

(2）施工交叉作业多，组织协调工作量大；

(3）指定分包工程验收不及时，导致工程整体竣工验收滞后；

(4）指定分包单位履约能力不足，未能有效组织劳动力进行施工。

3．未按照合同约定办理工期延期手续的法律风险。在承包合同中，一般会对签证、索赔等作出严格的流程及权限约定，承包人应当严格按照合同约定主张，但在履约过程中往往出现承包人出于维护与发包人良好关系的考虑，不提出签证、索赔的主张，而是在结算过程中一并主张；或发包人在履约过程中不愿进行工期延期事件的确认，以在结算中进行处理为说辞，拒不解决工期延期签认。

在结算过程中，往往会出现发包人人员变更、权限变化、上级集团对承包项目资金的管控等情形，导致已经延误的工期延期事实无人确认，延期费用主张得不到确认，更有甚者可能还会面临发包人对工期的反索赔风险。

化解措施

1．在施工合同中约定施工相关手续由发包人负责办理。《建设工程质量管理条例》虽规定施工许可证等施工手续由发包人负责办理，但根据合同意思自治原则，若总承包合同约定由承包人负责办理施工许可证，合同条款有效，意味着除能够证明施工许可证未办理系发包人原因导致，否则因施工许可证的办理义务在承包人合同范围内，且发包人办理施工许可证仅为行政法规，非法律层面的严格规定，承包人将面临因施工许可证未及时办理，引发延期开工导致工期延误的违约责任等。因此承包人在总承包合同谈判阶段，应积极争取发包人未妥善办理前期手续时向发包人索赔的权利，并在合同中明确约定发包人应准备的前期手续、具体开工时间以及在发布开工指令前做好各项准备工作。同时，要特别强调非承包人原因导致的开工迟延和工期延误，承包人不承担责任。

2．对指定分包单位实行严格管理。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第6条的规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的认定为违法发包。在实践中，为了配合发包人满足合规性问题，且在建筑业营业税改增值税后，对发包人指定分包的招标、合同签订、工程款支付、发票开具等均有严格要求，指定分包合同正在由"三方合同"向"两方合同"转变，即从原发包人、承包人、指定分包单位签订三方合同，向承包人与指定分包单位签订两方合同转变。工程款支付形式通常也是由承包人向指定分包单位支付、由指定分包单位向承包人开具工程款发票，以满足"合同流、发票流、现金流""三流一致"的要求。若三者不一致，发包人将被认定为"违法发包"或"支解发包"，将因违反"三流一致"而不能抵扣进项税；承包人也将因其仅与指定分包单位签署合同，但无实际经营业务及未缴纳税款而面临税务稽查风险。

因此，在实践中要证明承包人与指定分包单位之间的关系是"指定分包关系"而非"总承包关系"难上加难。一旦被认定为总分包关系，则指定分包单位需与承包人共同就施工工期、质量、安全等向发包人承担连带责任，而非指定分包法律关系中的施工质量过错责任。

指定分包工程延期，将导致整体工期滞后的工程延期风险，因此承包人在指定分包合同中应明确系指定分包单位原因导致工期延误给承包人造成损失的违约责任条款。当系指定分包单位的原因造成工期延误时，应及时向发包人和指定分包单位发函，明确指定分包延期事实、要求总体工期顺延，同时收集系指定分包单位造成工期延误的证据资料。一旦系指定分包单位原因致使承包人向发包人承担工期延误责任的，承包人可以及时向指定分包单位追偿及索赔。

3．工期处罚设定上限。为了避免承担高额的逾期竣工违约金，承包人除了强化履约管控、严控施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，还应当在总承包合同谈判阶段就违约金上限作出约定。

在施工过程中，应重点关注工期延误原因的证据收集。由于非承包人原因导致可能出现工期顺延的情况时，承包人应及时按照合同约定的程序、时限向发包人提出顺延工期的书面申请。同时收集相关证据，包括但不限于图纸、变更、新闻报道、现场照片、气象部门发布的预警、事后财产损失结果公示等。

鉴于少有发包人提供支付担保，且存在延期支付工程进度款的普遍情况，承包人应当结合发包人延期付款的情况，从施工成本投入与现金流等角度，印证延期付款与工期延误的因果关系，从而避免承担高额工期违约金。

4．及时确认工期延期事实。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条的规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，若发包人在履约过程中不愿进行工期索赔的处理，可要求发包人对工期延期事实进行确认，或要求监理单位对工期延期事实进行确认。对于报送发包人、监理单位的相关签证、索赔资料，应当注意下列情况，以便在发包人拒绝签认工期延期情况时，能够作为已经进行工期延期签证、索赔的报送，但发包人未予处理的证据资料进行主张。主要包括：

(1）以当面送达方式递交的，应要求发包人、监理单位进行签收，并写明签收时间。同时应当注意发包人、监理单位签收人是否为合同约定的签收人，是否为发包人、监理单位的员工，是否为惯常签署资料的发包人、监理单位人员等签收人的权限问题。

(2）以邮寄方式送达的，承包人应以合同约定或者发包人往来函件、会议纪要等形式书面认可的通信地址为准。中国邮政特快专递封面应当写明能够显示文件主要内容的详细名称，应写明具体邮寄日期，妥善保管邮寄底单中寄件人留存页，并跟踪邮件送达情况，截图、打印收件人签收情况的记录。退回件不得丢弃、拆件，应与邮寄底单、跟踪记录共同保管。

(3）采用电子邮件形式送达的，应以合同约定或者发包人以其他形式认可的电子邮箱通信地址为准，必须全面、准确填写电子邮箱名称、电子邮件主要内容，电子邮件附件名称应当写明能够显示文件主要内容的名称，并应确保附件的有效期，避免在将电子邮件作为证据时邮件附件因过期无法打开。

相关依据

1.《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

2.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第5条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第6条存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

3.《建设工程质量管理条例》第10条建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第13条建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

第56条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

（二）任意压缩合理工期的；

（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的：

（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。