第二章 签约阶段风险管理

第一节  各类常用合同示范文本的发布及使用情况

众所周知，合同签约条件是履约的基石，关系项目的盈利水平、履约顺利与否等，合同签约的重要性不言而喻。进入合同签订阶段后，首先面临的是合同起草及合同文本的选择问题。建设工程合同一般标的额大、周期长、影响大、权利义务关系复杂。为更好地指导建设工程合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，国家、地方建设工程主管、监管部门制定了相关合同示范文本，如针对工程总承包项目，住建部发布了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》( GF -2020-0216)；针对施工总承包项目，住建部、国家工商行政管理总局发布了《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)。对于国际工程，根据不同的承包模式，也存在国际通用的国际工程师联合会（ International Federation of Consulting Engineers , FIDIC ）合同系列文本。虽然，无论是国内还是国际发行的各类建设工程合同示范文本均不是强制使用，但是在拟定建设工程合同文本时，发承包双方通常会直接引用相关的示范文本，或者是在示范文本的基础上，结合企业实际作出相应的修改后使用。本节将围绕国内外常用合同示范文本的发布及使用情况、存在的问题和风险、化解措施进行重点论述。

一、国内建设工程合同示范文本

（一）国家层面的合同示范文本

1．住建部、国家工商行政管理总局于2017年9月22日联合发布《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017 -0201)。此合同示范文本自2017年10月1日起执行，同时废止了《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2013-0201)。《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）主要适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动，即传统的施工总承包模式，在实践中使用较为广泛。

2．住建部、国家市场监督管理总局于2020年11月25日联合发布《建设项目工程总承包合同（示范文本）》( GF -2020-0216)。此合同示范文本自2021年1月1日起执行，同时废止了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》( GF -2011-0216)。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》( GF -2020-0216）主要适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动，即现在比较流行的设计采购施工（ Engineering Procurement Construction , EPC ）承发包模式。

3．国家发改委、财政部、原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部、原民用航空总局、原广播电影电视总局于2007年11月1日联合发布《标准施工招标文件》(2007年版），自2008年5月1日起试行，2013年进行了部分条款的修订。该文件主要规范了招标文件编制规则，内容包括相应合同条款及格式。《标准施工招标文件》主要适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包商承担的工程施工招标。在实践中，招标文件中所附的合同条款及格式未得到广泛应用。

4．交通运输部于2009年5月11日发布《公路工程标准施工招标文件》(2009年版），自2009年8月1日起施行，同时废止了《公路工程国内招标文件范本》(2003年版）。该文件主要是在《标准施工招标文件》基础上，结合公路工程施工招标特点和管理需要编制的。文件规定，必须进行招标的二级及以上公路工程应当使用《公路工程标准施工招标文件》，二级以下公路项目可参照执行。

5．国家发改委、工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、原铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局九部委于2011年12月20日联合发布《简明标准施工招标文件》和《标准设计施工总承包招标文件》，自2012年5月1日起实施。两"标准文件"主要是规范招标文件编制规则，内容包含了相应合同条款及格式。其中，《简明标准施工招标文件》适用于工期不超过12个月、技术相对简单且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目施工招标；《标准设计施工总承包招标文件》适用于设计施工一体化的总承包招标。在实践中，两"标准文件"所附的合同条款及格式未得到广泛应用。

6．国家铁路局于2020年11月13日发布《铁路工程标准施工招标文件》,自2021年3月1日起施行。文件主要是规范铁路工程招标文件的编制，内容涵盖了相应合同条款及格式，适用于依法必须进行招标的铁路工程建设项目施工招标。

7．财政部办公厅于2020年2月21日发布《关于印发污水处理和垃圾处理领域 PPP 项目合同示范文本的通知》，自通知发布之日起执行。其中，污水处理厂网一体化 PPP 项目合同示范文本主要适用于属于政府公共服务范围的污水处理厂网一体化 PPP 项目，单体污水处理厂 PPP 项目、特殊行业的污水处理 PPP 项目（如农村分散式污水处理项目、工业园区污水处理项目）以及包含污水处理服务在内的水环境综合整治类 PPP 项目；垃圾处理 PPP 项目合同示范文本主要适用于属于政府公共服务范围的新建城市生活圾处理 PPP 项目（焚烧发电工艺），采用其他垃圾处理工艺及特殊行业的垃圾处理 PPP 项目（如农村生活垃圾处理项目、餐厨垃圾处理项目等）可参考适用该示范文本。

（二）地方层面的合同示范文本

1．福建省住建厅于2018年9月17日发布《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件（2017年修订版）》，自2018年10月10日起施行，同时废止了《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件（2017年版）》（闽建筑〔2017〕48号）。2020年6月23日，福建省住建厅发布了调整《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件（2017年修订版）》部分条款的通知，对文件的部分内容进行调整。该文件由"通用本"和"专用本"两部分构成。其中，"通用本"适用于所有房屋建筑和市政基础设施工程施工招标项目，每个招标项目不再另行发布；"专用本"由招标人按照"通用本"规定的格式和要求并结合招标项目具体情况进行编制，文件内容包含了相应合同条款及格式。

2．浙江省住建厅、浙江省发改委于2021年6月8日发布《浙江省房屋建筑与市政基础设施施工招标文件示范文本》，自2021年8月1日起实施。该文件内容关于合同条款及格式要求直接引用住建部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201)，要求必须招标的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标应当采用该示范文本。

3．广东省建设厅于2009年9月21日发布《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版），自2010年1月1日起施行。文件主要依据国内、国际相关施工合同条件，结合省内实际情况制定，适用于省内房屋建筑和市政基础设施工程的新建、扩建、改建。

4．安徽省水利厅于2020年10月19日发布《安徽省水利水电工程施工招标文件示范文本（电子招标投标，2020年版）》，自发布之日起执行。文件内容涵盖了相应合同条款及格式，适用于设计和施工不是由同一承包人承担的水利水电工程的施工招标。

5．广西壮族自治区住建厅于2020年10月30日发布《广西壮族自治区房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标文件范本（2020年版）》，自2021年3月1日起实施。范本内容涵盖了相应合同条款及格式，适用于自治区内依法必须招标的房屋建筑和市政基础设施工程的工程总承包项目招标。

6．深圳市住房和建设局于2018年9月10日发布《深圳市建设工程设计采购施工（ EPC ）总承包合同（示范文本）》( SFL -2017-01)，自发布之日起执行。主要适用于建设标准、建设规模、其他服务等需求明确的房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设项目的 EPC 总承包工程（不含运行维护）的合同，发包人与承包人可结合建设工程具体情况，参考本合同（示范文本）订立合同。

7．深圳市住房和建设局于2021年4月9日发布《深圳市建设工程施工（单价）合同示范文本》(2015年第六版），自2021年4月16日18时后启用。分别适用于招标工程固定单价施工合同和非招标工程固定单价施工合同。

二、国际建设工程合同示范文本

FIDIC 合同条件是国际工程项目管理中的"圣经"，根据其内容主要分为：

1.《施工合同条件》( Conditions of Contract for Construction )，简称"红皮书"。该文件目前常用的版本为1999年版和2017年版。主要适用于由发包方负责设计，承包方负责施工的工程项目，主要采用单价合同。

2.《生产设备和设计﹣﹣施工合同条件》( Conditions of Contract for Plant and Design - Build )，简称"黄皮书"。该文件目前常用的版本为1999年版和2017年版。文件适用于由发包人负责编制项目纲要和生产设备性能要求，承包方负责设备的设计、制造和安装的工程项目，通常采用总价合同。

3.《设计采购施工（ EPC )／交钥匙工程合同条件》( Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects )，简称"银皮书"。该文件目前常用的版本为1999年版和2017年版。文件适用于以交钥匙方式提供工厂或类似设施的加工或动力设备、基础设施项目或其他类型的开发项目，采用总价合同。

4.《简明合同格式》( Short Form of Contract )，简称"绿皮书"。该文件目前常用的版本为1999年版。文件适用于投资金额较小的建筑或工程项目。根据工程的类型和具体情况，这种合同格式也可用于投资金额较大的工程，特别是较简单的或重复性的或工期短的工程。

风险提示

1．合同示范文本风险偏好设置具有差异性。虽然国内外不同层次的相关部门相继发布了不同种类的合同示范文本，但各类合同文本对于合同当事人的权利义务配置、风险偏好不同，且相关合同示范文本均不是强制性使用，通常会发生承发包双方根据各自情况进行调整修改的情形，打破了合同示范文本对于合同当事人的权利义务和风险配置相对公平合理的格局。

2．合同示范文本发布和更新具有滞后性。合同示范文本往往是主管部门根据社会经济发展的变化和建筑市场发展过程中暴露的相关问题，结合相关行业法律法规的发布及更新，堵塞管理漏洞，优化承发包双方权利义务配置，从而服务于建设市场的良好发展秩序而制定的。这也决定了合同示范文本本身就在时间上具有滞后性。但在实践过程中，合同签约当事人存在过度依赖、信赖合同示范文本，忽略实际情况，一味否定对合同示范文本进行调整，对合同示范文本运用缺乏灵活性的问题。

3．建设工程合同主体具有不对等性。在现行建筑市场环境下，"僧多粥少"，竞争激烈，发包人占据主导地位，合同条件的设置由发包人占据主动权。为规避自身风险、压降自身工程开发成本，发包人对工期要求紧、品质要求高，其付款条件又差，合同条款设置苛刻，双方权利义务往往不对等，且对于承包人有诸多限制以及违约处罚条款，造成承包人履约压力不断加大，容易激发施工合同履约纠纷。

4．建设工程合同效力具有不确定性。在国内工程招投标体制下，由于保障项目开发权益及行业主管部门监管要求等种种原因，承发包双方在项目招标前或者中标后，另行签订与中标合同条件不一致的合同的情况时有发生。此时，将会产生执行合同和备案合同两个不同的合同版本，即"阴阳合同""黑白合同"。根据相关法律法规，此种情况的发生，对于签约合同的效力有很大的影响。

5．建设工程合同文本具有高度的复杂性。随着 EPC 、政府与私人组织( Public - Private - Partnership , PPP )、融资（ F + EPC ）等新型承包模式的不断涌现，越来越多地涉及投资、税务、施工、法律、会计、造价等方面的知识，对于建设工程承发包双方的项目综合管理要求越来越高。现行情况下，建筑行业复合型人才较少，不能全盘考虑项目合同风险，增加了施工与履约矛盾纠纷发生的可能性。

化解措施

1．熟悉合同示范文本出台情况。合同管理人员要熟练掌握各类合同示范文本的发布及使用情况，做好各类合同示范文本的分析和研读工作，了解合同示范文本各条款的权利义务配置情况，掌握行业规范管理要求导向。这样在业主修改示范文本时，才能很好地评判修改条款的合理性和风险性，提高自身合同风险识别水平。在具备条件的情况下，积极通过各种方式参与行业立法以及合同示范文本的编制工作，使行业立法以及合同示范文本的出台能够与自身的利益以及管理诉求相呼应。

2．关注合同示范文本更新情况。随着社会的发展以及法律法规的变化，各类合同示范文本为适应新的管理需求以及政策法规变化，往往会不定期更新。合同管理人员要实时关注合同示范文本更新情况，掌握新旧合同示范文本的变化情况，站在自身代表利益方的角度来评判适用新旧合同示范文本对企业带来的影响，从而做好相应的风险防范措施。

3．敢于突破合同示范文本制约。在实践中，对于合同示范文本的使用存在一些矛盾，部分当事人存在过度依赖、信赖合同示范文本的情况，一味否定修改合同示范文本；还有部分当事人对合同示范文本一概不管，将合同示范文本修改得面目全非。在此种情况下，如果想要调整合同条件从而保障自身利益，建议尽量收集国家、地方相关建设工程的法规、规范文件及行业惯例等，作为与合同对方沟通、谈判的依据。特别是政府投资项目，为满足现行合规性要求，往往会同意调整相关合同条款。

4．谨慎签订不同版本合同。如果项目属于必须招标的工程，签订执行和备案合同时，在通常情况下，如果执行合同签订在前，执行和备案合同均会无效；如果执行合同签订在后，则备案合同有效，执行合同无效。此时，一旦发生诉讼纠纷，对企业利益会产生很大的影响，具体分析详见本章第二节"执行合同与备案合同"。不属于必须招标的工程，前后签订不同版本的合同时，应防止出现前后约定矛盾、冲突的情况，避免履约双方因此发生争议。

5．提升企业合同管理水平。鉴于建设工程合同关系的复杂性，企业应建立业务部门和法务风控部门双重评审机制，从业务管控和法律风险合规两方面全面分析合同风险，确保全面识别合同风险，及时进行谈判合同并优化，保障企业利益。培养复合型工程合同管理人才，使其能够站在项目全面履约的角度评判签约合同文本的各类风险。

相关依据

1.《招标投标法》第19条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

第46条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

2.《招标投标法实施条例》第75条招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5%％以上10%％以下的罚款。

3.《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二节  执行合同与备案合同（风险及化解）

在建设工程领域，经常出现针对同一工程签订两份合同的现象。两份合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致，其中一份合同作为工程中标合同或者备案合同，另一份合同作为工程实际执行合同，俗称"黑白合同"或"阴阳合同"。在实务中，建设工程执行合同与备案合同的司法裁判认定结果与项目客观事实情况往往会存在较大的出入，印证了"法律事实"与"客观事实"二者之区别。特别是作为建筑市场弱势群体的施工企业，如果对于执行合同与备案合同的签订情况不加以重视，一旦发生诉讼纠纷，将对其项目盈亏产生重大影响。之所以会产生执行合同与备案合同，主要原因包括以下几种：

1．建设单位对施工企业有垫资需求。建设工程通常体量较大、资金需求多，建设单位往往需要通过融资来获得项目资金，但是通过传统的金融机构贷款、企业间拆借等方式融资，成本大、难度高；在项目推进过程中，施工企业垫资无疑是建设单位成本最小的融资途径。建筑市场激烈的竞争环境，为施工企业垫资创造了良好的土壤。但在国家禁止垫资施工的政策导向下，特别是根据《政府投资条例》的相关规定，政府投资项目明令禁止施工企业垫资施工。为顺利推进工程招投标，建设单位往往要求在招标合同之外另行订立垫资施工性质或以房抵债、保理、商票等非现金收款性质的施工合同，通常为投标承诺函、备忘录、补充协议、框架协议等形式。

2．建设单位有支解发包需求。招标人，特别是私人投资领域的招标人，其以追求工程建设项目经济效益最大化、成本最小化为最终目的。因此，对某些价格空间较大的项目工程，招标人通过支解发包或指定发包的方式获取更大的利润。根据《建筑法》的相关规定，禁止建设单位支解发包，如果招标人在招标文件或合同条款中提出指定的分包要求，将可能无法通过招投标文件备案和合同备案。这样一来，招标人的利益追求与政府监管就产生了矛盾。而招标人要规避政府监管就只能签订"阴阳合同"。

3．企业内外部管理存在差异。一些大型的房地产开发企业集团，尤其是涉及我国香港特别行政区、外资企业注资的国内建设项目，集团本身有一套较为成熟、严谨、契合企业管理要求的合同模板，如万达集团、恒隆集团、华润集团、世贸集团等，此类企业签订的建设工程合同通常要求采用集团统一版本，但集团版本大多与国家通行的合同示范文本格式差别大、条款表述差异大，且附加条件多。为便于办理备案手续，这些集团公司通常会要求施工企业配合建设单位另行签订备案合同。

4．提早启动项目建设。建设单位为提前启动项目建设，在拿地、项目报批、施工许可等手续不完善的情况下，先行确定实际施工单位，签订实际施工合同。

待相关手续完备后，再行完善招投标流程，根据招标合同条件签订备案合同。此时，为确保实际施工单位能够中标，招标的合同条件往往比实际施工条件苛刻，以此来降低项目投标竞争，确保实际施工单位能够中标。

风险提示

建设工程执行合同与备案合同在不同情形下的司法裁判结果不同，且各地对于执行合同与备案合同的效力认定也存在不同观点，合同效力认定结果会直接影响项目的履约效果评定。以下针对执行合同与备案合同签订顺序对合同效力的影响，以及最高人民法院和地方各级人民法院的裁判观点对备案合同与执行合同的法律风险进行简要分析。

1．执行合同与备案合同签订顺序对于合同效力的影响。执行合同签订在前，备案合同签订在后。此类情况通常是在项目进行招投标手续之前，发包人与投标人先行达成实际履行的协议，实质构成了"未招标先定标"，违反了《招标投标法》的相关规定，中标无效，执行合同无效，备案合同同样无效。在建设工程质量经验收合格的情况下，双方后续参照实际履行的合同办理结算。

最高人民法院在（2019）最高法民申2181号民事裁定书中认为，案涉工程涉及社会公共利益，必须经过招标投标程序。根据《招标投标法》第43条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据第55条第2款的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、影响中标结果的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第1条的规定，必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。合同当事人先后签订两份建设工程施工合同，因双方在招投标前进行了实质性协商，系"先定后招"的串标行为，违反法律禁止性规定，中标无效，两份建设工程施工合同均无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照实际履约的合同约定支付工程价款的，应予支持。

备案合同签订在前，执行合同签订在后。此类情况通常是在项目完成招投标流程后，根据中标合同条件签订备案合同用以备案，后续发包人与承包人就同一建设工程另行签订一份实际履行合同。在此种情况下，通常认定中标合同效力优先于实际履行合同。但是该工程如果不属于依法必须招标的工程，多数观点认为应当认定实际履行的合同有效。

最高人民法院在（2020）最高法民申5441号民事裁定书中认为，根据国家发改委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，必须招标的具体范围不包括商品住宅。在不属于必须招标的工程项目情况下，如所签订工程合同系双方真实意思表示并已履行，内容未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应予支持。①

备案合同与执行合同同时签订。此类情况在实践中比较少见，但不排除会发生。笔者认为，此类情况应该先区分项目是否属于必须招标的工程，如果属于必须招标的工程，在工程招投标手续依法合规的情况下，中标备案合同有效，执行合同无效；在工程招投标手续不合法的情况下，备案合同与执行合同均无效，发包人和承包人参照实际履行的合同结算工程价款；不属于必须招标的工程，双方实际履行的合同有效。

2．最高人民法院及地方各级人民法院的观点。最高人民法院的观点如下：(1）中标合同效力优先。依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条第2款的规定，对于备案合同与执行合同的效力认定问题，最高人民法院持中标合同效力优先为一般原则的观点。(2）只要进行招标，则中标合同效力优先。依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第23条的规定，发包人将不属于必须招标的建设工程进行招标的，一般认定中标合同有效，但是如果发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。此处的招标通常是企业内部组织的公开性招标。

地方各级人民法院的观点如下：(1）根据江苏省高级人民法院、安徽省高级人民法院关于建设工程合同纠纷的相关解答，对于备案合同与执行合同，认为不是必须招标的项目，在未招标情况下签订的实际施工合同合法有效。(2）根据浙江省高级人民法院关于建设工程合同纠纷的相关解答，对于备案合同与执行合同，认为正常招标的项目同时签订备案合同和执行合同时，备案合同效力优先。当存在违法招标情况时，备案合同和执行合同均无效，以实际履行的合同为结算依据。(3）根据北京市高级人民法院关于建设工程合同纠纷的相关解答，对于备案合同与执行合同，认为无论是否是必须招标的项目，只要经过合法招标，备案合同的效力均优于执行合同。不是必须招标的，实际也未招标的项目，以实际履约的合同作为结算依据。在违法招投标情况下，备案合同和执行合同均无效，以实际履行合同为准。

化解措施

1．重视合同。合同是履约的基础，重视合同，才能有守约意识、风险意识，才能为管理决策提供有力支撑。在实践中，不乏一些施工单位对于合同的重视程度不足、对于发包人的签约要求有求必应、对于建设工程合同签订存在随意性、前后签订多份合同、合同条件不尽相同的情况，签约风险也随之而来。

2．签好合同。严把签约执行合同与备案合同质量关，全力争取合同最优化，把握签订备案合同优于执行合同的基本原则。在司法实践中，以中标合同效力优先为一般原则，发包人与承包人在实际履约中一般均会认可执行合同，如果中标合同比执行合同价款条件差，将来一旦发生诉讼纠纷，认定中标合同有效并据此结算合同价款，裁判结果往往会超乎承包人投标以及履约盈利预期，对于承包人十分不利。

3．用好合同。当存在执行合同与备案合同的情况时，判定执行合同与备案合同均无效时，通常会将实际履行的合同作为双方结算价款的依据。因此，做好履约策划，特别是存在需要签订备案合同与执行合同的建设工程，前期务必做好备案合同与执行合同的利弊分析，内容包括备案合同与执行合同的价款条件、工期条件、质量条件、其他风险条款配置等情况，判定对于自身相对有利的合同版本之后，在履约过程中，特别是在双方往来函件、会议纪要等书面文件中，注意引用对自身有利的合同版本，争取过程履约资料能够辅助支撑对自身相对有利的合同版本为实际履行合同。

4．签订备案合同的补充协议以及备忘录。为了赢得中标机会或者后期维护与发包人的良好关系，承包人有时不得不配合发包人签订比执行合同条件较差的备案合同。此时，建议在签订备案合同的同时，与发包人协商签订备案合同的补充协议以及备忘录，补充协议将备案合同比实际执行合同差的条款变更为执行合同条款。同时，办理备案合同备忘录，明确备案合同仅为办理备案使用，项目实际履行的合同以双方签订的执行合同为准。

相关依据

1.《政府投资条例》第22条政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

2.《建筑法》第24条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

3.《招标投标法》第55条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

4.《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第23条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

5.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2问当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。

6.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16问当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

7.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第7条不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

第8条当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

8.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二部分第15问法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

第三节  合同无效（风险与化解）

对于建设工程施工合同的效力，发包人和承包人签订合同的时候一般均是做有效推定，并基于合同有效推定来预判各自履约所得利益。在履约过程中，如果建设工程施工合同被认定无效，将会打破承包人以及发包人对原来合同履约所得利益的预期，损害签约当事人的利益，甚至会招致行政处罚以及刑事责任。下文将重点围绕导致建设工程合同无效的情形、合同无效的法律风险以及应对举措进行阐述。

在实践中，根据违反国家法律法规的不同情况，将建设工程合同无效区分为合同全部无效、合同部分条款无效、合同部分条款有效三种情况。

一、合同全部无效

合同全部无效的情形包括六种。

（一）承接主体资质不符合要求

建筑施工对国家经济和民生影响重大，关乎公众的生命财产安全。为规范建筑市场管理，根据《建筑法》的相关规定，我国对于从事建设活动的建筑施工企业以具备承接相应工程的施工资质为市场准入的必备、合法条件。据此，《建设工程施工合同司法解释（一）》也明确规定，承包人未取得建筑业企业资质、超越资质等级或者借用有资质的建筑施工企业名义签约的合同均为无效合同。

（二）招投标手续违法

当前，我国建筑市场主体众多，为维护国家、公共利益以及各市场主体的平等竞争权，我国《招标投标法》和《招标投标法实施条例》明确建设工程实施招投标机制。其中，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。必须招标而未招标签订的建设工程施工合同无效，招标工程违反《招标投标法》的相关规定导致中标无效的，签订的相关工程合同亦无效。依据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》及其他相关规定，中标无效的情形有以下六种：

1．招标代理机构违反规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的；

2．依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的；

3．投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

4．投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

5．依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的；

6．招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

（三）低于成本价中标

我国法律和行政法规均明确规定，投标人不得以低于成本的报价投标或竞标，最高人民法院2011年发布的《全国民事审判工作会议纪要》第24条规定，对按照"最低价中标"等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第41条第2项的规定认定无效。①

（四）订立背离招投标文件"实质性内容"的合同

工程招投标具有公示效力，如果允许招标人、投标人另行订立与招标文件实质性内容不同的建设工程施工合同，会对其他未中标的投标人严重不公，造成招标人、投标人串通投标损害公众利益的乱象，招投标程序形同虚设。由此，我国明令禁止招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，违则无效。需注意的是，建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，一般不应认定为变更中标合同的实质性内容。

（五）违反工程建设审批手续

在我国进行工程建设，必须办理相应的手续，如国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（"四证")。但在未取得建设工程规划许可证的情况下，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，签订的建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

（六）非法转包或支解发包、违法分包

按照规定，承包人承揽工程后，应当自行完成工程建设或按照相关法律、行政法规的规定进行非主体、非关键性工作的分包和劳务分包，不得任意转包、支解发包及违法分包。《建设工程施工合同司法解释（一）》也明确了承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。

二、合同部分条款无效

（一）违反工程质量强制性标准、压缩合理工期的条款无效

我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》等相关法律法规均明确禁止建设单位以任何理由要求施工单位违反工程质量标准、任意压缩合理工期的行为。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第2款的规定，对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。

（二）约定工程保修期限低于法定期限的条款无效

工程保修是施工单位的法定义务，也是办理工程竣工验收的条件之一。根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，建设工程不同的分部分项工程具有不同的最低保修期限。如建设单位与承包单位所约定的工程质量保修期限低于法定的最低保修期限的，司法实践中一般均会认为该约定无效，部分省市的高级人民法院对此也给予了明确的解答，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等。

三、合同部分条款有效

建设工程合同被认定无效，并不意味着所有合同条款均无效。根据《民法典》第507条的规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关争议解决条款的效力。建设工程合同作为我国《民法典》合同编的一个法定分类，同样适用本条款的规定。

风险提示

1．影响工程结算价款。根据我国《民法典》的相关规定，合同被确认无效以后，自始无效，具有溯及既往的效力。行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

在建设工程合同项下，虽然建设工程合同被认定无效，但承包人为此投入了相应的人力、物力、财力并物化为不动产建筑物，采取返还的无效合同处理方式，会造成社会资源的极大浪费。目前最高人民法院认可的建设工程无效合同的处理原则为，建设工程施工合同无效，但建设工程经质量验收合格，承包人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定进行折价补偿。

2．影响过程收款权益。依据目前最高人民法院对于无效合同的处理原则，只有在建设工程经质量验收合格的情况下，承包人才有主张工程价款的权利，且除工程款计价方法和标准可以参考原无效合同外，其他条款均不适用，包括对于施工企业有较大影响的合同付条款，在未办理工程验收以及认定结算价款前，无法向发包人主张合同相关价款。

3．影响工程款利息。建设工程合同被认定无效后，能否主张工程款延期支付的利息，目前在司法实践中存在争议，第一种观点认为施工合同无效，承包人不能主张欠付工程款利息，利息属于承担合同违约责任的情形；第二种观点认为，施工合同无效，欠付的工程款利息本质上属于实际损失，双方应根据过错情况分担损失；第三种观点认为，欠付工程款利息本质上属于法定孳息，承包人有权主张。①由此可见，对工程款利息能否获得支持或者能否全部获得支持的意见不统一，存在得不到支持的风险。

4．影响管理费。在转包、违法分包、借用资质合同导致合同无效的情况下，工程管理费是否能得到支持。目前司法实务中通常的处理方式为出借资质人、转包人、违法分包人对于工程施工确实存在投入，如进行了相应的施工指导、管理、组织、协调等工作或垫付了相应的工程费用等。在存在实际投入的情形下，对于转包人、违法分包人、出借资质人主张的管理费实际系其投入的对价，法院酌情认定，符合民法最基本的原则即公平原则。但如果转包人、违法分包人、出借资质人仅是通过转包、违法分包工程或出借资质，赚取管理费差价；或者即使转包人、违法分包人、出借资质人履行了部分管理义务，但是对管理费标准约定明显过高，则此时"管理费"不存在任何投入对价或明显高于投入对价，对此种情形下的"管理费"予以支持，显然不符合"任何人均不得因其不法行为而获益"的基本法律原则，有违我国民法的公平原则。①

化解措施

1．注意对法律规范的收集和传达。建筑施工行业法律规范众多，且文件更新快，施工企业应该有专人负责相关法律法规的收集和整理工作，并及时将相关规定传达给公司决策层和业务主管部门。特别是涉及影响施工合同效力的相关法律文件要求，公司决策层和主管业务部门应当熟练掌握相关法律法规，才能守住公司决策底线，确保公司经营决策合法，保障合同签约效力。

2．确保招投标手续合法。招投标手续不合法是施工合同无效的常见原因。在当下建筑市场竞争激烈的环境下，施工企业更要守住法律红线，工程招投标是工程合同签订的源头，加强招投标合规培训，提高投标营销人员的从业素质，保障工程招投标手续合法，是保障合同签约效力的重要环节。

3．加强合同审查。谨慎、规范地进行施工合同签约，施工企业合同管理人员应该建立合同评审机制，及时识别影响合同效力的不利因素，建立合同签约的底线管理要求，一旦发现有影响签约合同效力的情况，应及时发出预警，并尽可能采取补救措施。对于经研判后认定为无效的合同对自身造成的影响弊大于利时，果断拒绝签约，避免给企业带来更大的损失，构筑维护合同签约效力的防线。

4．合同被认定无效后积极维权。合同无效对于施工企业预期收益影响重大，一旦发现施工合同存在无效情形，施工企业应及时做好合同相关策划分析。施工合同的无效认定必须经过法院审理作出认定，如经过策划分析，合同无效对于自身利益损害较大，应尽量避免通过诉讼方式解决与建设单位的矛盾纠纷；如认定合同无效对于自身有利，在平衡各方利益后，在法律专业人员的参与下，积极向法院提起诉讼以维护自身权益。

相关依据

1.《建筑法》第13条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第3条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第4条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

第6条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第24条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

3.《招标投标法》第33条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

4.《建设工程质量管理条例》第10条建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

5.《民法典》第155条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第793条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第四节  发包人（风险与化解）

本书所探讨的"发包人"，也被称为"建设单位"或"业主"。国家相关法律法规中没有对"发包人"一词进行明确的定义。通常认为，发包人是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人在整个工程签约以及履约过程中发挥着至关重要的作用，发包人自身的资信情况、管理水平及变化是决定项目履约顺利与否的重要因素。发包人作为施工企业的服务对象，对于施工企业项目款项回收以及盈利水平都有十分重要的影响。本节将重点围绕不同开发模式下发包人的种类和特点、由发包人引发的相关风险提示以及应对措施进行阐述。

就如今建设工程行业的总体情况来看，发包人主要有以下六类：

1．政府。目前，我国政府承担着市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目等非经营性项目的投资职能。此类项目的特点是，发包主体往往是政府或者行业主管部门，项目标的额大，社会影响大，财政付款，发包人诚信度较高，施工企业的施工利益保障程度高。施工企业通常会"名利双收"，该类发包人也是施工企业竞相争取的合作单位。

2．国有企业。国有企业包括由中央或者地方政府投资参与控制的企业，同时具有营利法人和公益法人的特点。国有企业本身属于国有资产投资类企业，企业资金来源保障程度高，信誉以及诚信度高，融资难度小，违约风险低，项目收款和收益保障程度高。施工单位与国有企业的项目合作意愿较高。

3．事业单位。事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。作为发包主体，其项目资金往往源于国家财政支持，与国有企业类似。项目资金来源保障程度高，诚信度高，违约风险低。施工单位与事业单位的项目合作意愿较高。

4．民营企业。民营企业是国有资本的相对概念。民营企业具有自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险的特点，这决定了民营企业的资金来源保障程度不高，融资难度大，违约风险较高，特别是民营企业参与较多的房地产开发产业，对于项目的资金周转要求较高，受监管政策、销售行情等影响大，施工方的利益保障程度不高。

5．外资企业。外资企业是一个总体概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例的不同，以及其他法律特征的不同，将外资企业分为三种类型。第一种是中外合资经营企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的比例有法定要求；企业采取有限责任公司的组织形式。故此种合营被称为股权式合营。第二种是中外合作经营企业。其主要法律特征是：对外商在企业注册资本中的股份无强制性要求；企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营被称为契约式合营。第三种是外资企业。其主要法律特征是企业全部资本均为外商所有。外资企业作为项目的发包主体，其与中国内地企业的管理模式、管理思维差异较大，涉外法律关系复杂、对国内施工单位权益的法律保护作用受限，语言不通、支付货币不同等，属于风险较高的项目类型。

6．其他类型。在实际实施过程中，也有一些营利性的社会团体，因自身的发展需求进行项目开发建设，如佛教协会等。此类组织往往具有营利属性，但是资金来源稳定性参差不齐，施工单位需要根据发包人的具体特性进行分析与甄别。

风险提示

1．不同种类的企业信息风险偏好不同。根据以上所述发包人的种类和特点可知，发包人类型不同，相应的风险偏好也不同。其中，对于政府、国有企业、事业单位性质的发包人，虽然项目资金保障程度高，但是此类企业的管理链条较长、合规性要求高，发包人对于项目问题的相关决策程序复杂、难度大，制约施工企业的利益诉求。对于民营企业、外资企业、其他类型性质的发包人，风险主要是项目资金来源保障程度低，但是沟通方式灵活，决策审批流程快。

2.发包人资质和证照不齐全。我国现行法律法规对于工程建设发包人需要具备的资质条件以及履行的审批手续均有明确规定，违反相关规定则需承担相应法律后果。例如，对于政府投资类项目，需要按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批，否则不得开工建设。对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。未经核准的项目，责令停止建设，并处相关单位和主要负责人罚款。其他属于备案制的项目，没有办理备案的，则要求限期改正，并处相关单位和主要责任人员罚款。未取得建设工程规划许可证的项目签订的施工合同无效，未取得施工许可证的项目一律不得开工，违法开工的，主管部门责令停止施工，限期改正，并对发包人和施工单位处以罚款。对于房地产开发企业不具有相应资质或者超越资质等级进行房地产开发的，责令改正，并进行罚款，逾期不改正的，吊销营业执照。

化解措施

结合以上分析，发包人对施工企业合作项目的影响不言而喻。在实践中，如何应对发包人带来的相关风险？笔者认为，在立项签约阶段，应该切实做好发包人的资信调查工作，对于资信较差的发包人果断放弃项目跟踪及签约。签约后，在履约过程中定期跟踪发包人的资信变化，一旦发现发包人存在经营情况异常、恶化的情况，及时采取相关措施止损是目前应对发包人引发项目风险的有效途径。施工企业对发包人企业进行资信调查的主要内容以及注意事项如下：

1．企业工商注册信息。调查内容主要包括公司名称、类型、法定代表人、注册资本、统一社会信用代码、成立日期、核准日期、住所地、营业期限、营业范围等。成立时间较短的企业可能存在管理经验欠缺、出资不足的情形。注册资本金一定程度上体现了企业规模和债务清偿能力，影响企业的融资额度；如果注册资本金比较低，需注意考虑企业是否有足够的资金支撑项目实施。对于住所地较远的企业，需特别注意企业的资质、信誉以及与项目所在地是否存在相关背景。

2．企业的股东构成。调查内容主要包括企业股东属于法人股东还是自然人股东、各股东的出资情况、控股股东的具体情况、股东的企业性质。需要注意的是，如果控股或者参股股东的企业性质属于事业单位、大型国有企业或具有政府背景，此类企业的信誉以及融资能力相对较好。对于私营企业和个人股东，除关注自身信誉外，还应重点关注项目资金来源落实情况。如果存在外资企业股东，应该特别注意，外资企业不持有营业执照，难以把握其存续、出资、经营情况，且一旦发生纠纷，向外资企业追索债务存在困难。因此，在与外资企业合作时，建议聘请专业咨询机构对外资企业进行背景调查。

3．企业主要管理人员。调查内容主要包括企业的法定代表人、董事长、执行董事、董事、总经理、监事等人员的姓名、年龄、国籍、职务、决策权限、性格爱好等情况。企业的管理离不开，尤其离不开企业决策人员和主要管理人员，应尽快熟悉企业决策、管理人员并建立沟通渠道，知己知彼，才能在后续项目实过程中，构建良好的沟通氛围，为项目顺利履约和盈利奠定基础。

4．企业资产情况。主要是对企业各年度的营业收入、资产负债、利润、现金流量进行对比分析。如果营业收入逐年下降、现金流不断缩减，则表明企业的经营状况不佳，发展前景不足。如果公司的资产负债率高于60%，表明企业负债偏高，应慎重合作；高于100%，则表明企业已经资不抵债，非特殊情况不建议与之合作。如果企业经营的利润水平偏低，则表明企业的管理水平不高；出现负利润则表明企业存在亏损经营的情况，企业存在不能长久、持续发展的风险。

5．企业的资质与证照持有情况。针对目标项目，需调查目标项目是否已经获得政府主管部门的审批、核准或者已进行备案，是否具有开发项目所要求的资质，是否具有项目开发的合规性手续。根据相关法律法规规定，不同类型的项目启动需履行不同的手续。其中，审批制适用于政府投资项目，核准制则适用于企业不使用政府资金投资建设的重大项目和限制类项目，备案制适用于企业投资的中小项目。如果属于房地产开发项目，由于我国目前实行房地产开发企业四个资质等级制度，需核实开发企业是否具备与项目等级相符的开发资质。此外，发包人还需办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等，否则会影响项目后期的竣工验收和移交。

6．企业的涉诉情况。调查了解企业的涉诉情况，主要包括涉诉案件数量、纠纷类型、执行、保全、结案等情况。一方面可以反映企业的诚信履约情况，另一方面也反映出企业的经营情况。涉案纠纷较多、被列入强制被执行人或者失信被执行人名单的企业，合规意识较弱，经营状况堪忧，后期违约风险高。

7．企业的行政处罚情况。调查内容主要包括目标企业的行政处罚数量、频次、原因、类别，是否存在大额罚款，是否被吊销营业执照等。如果行政处罚的金额较大，频率较高，表明企业的资信较差，合规意识差，违约风险高，也从侧面反映出地方政府对于目标企业的支持力度不高。

8．企业履约和信用评价情况。对以往合作过的企业，调查内容主要包括以往合作项目付款是否及时、盈利水平情况、拖欠债权债务情况、合作关系是否融洽、新合作项目与以往合作项目条件差异情况等，一般二次客户的履约风险相对较小。如果与本单位没有过合作，也可通过与目标企业合作过的其他单位沟通交流。此外，调查了解企业获得第三方机构的认定评价，常见的认定评价机构有行业协会、金融机构、政府主管部门、第三方专业信用评价机构，如企业获得"世界500强""民营企业20强"等称号，均反映了企业的实力和经营状况。

除此之外，企业资信调查路径也极为重要。主要有：(1）对于企业工商注册信息、股东情况、管理人员情况的调查，可以通过国家企业信用信息公示系统、企查查、天眼查、启信宝等公共网络查询。(2）企业的资质与证照持有情况，可以通过住建部、国家发改委以及各省市住建局、发改委官网查询。(3）上市企业股权交易情况可以通过中国证券监督管理委员会、上海证券交易所官网、深圳证券交易所官网、中国债券信息网、巨潮咨询网等查询。(4）项目的涉诉情况，包括涉诉案件数量、纠纷类型、执行、保全、结案等情况可以通过中国裁判文书网、中国法院网、人民法院诉讼资产网、威科先行数据库、企查查、天眼查等公共网络查询。(5）企业的行政处罚情况，可通过信用中国网站查询。关于施工安全、质量、环境等方面的行政处罚，可以通过当地的安监站、质监站、城管局等主管部门官方网站查询。

相关依据

1.《政府投资条例》第3条第1款政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。

第9条第1款政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。

2.《企业投资项目核准和备案管理条例》第3条对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。政府核准的投资项目目录由国务院投资主管部门会同国务院有关部门提出，报国务院批准后实施，并适时调整。国务院另有规定的，依照其规定。

对前款规定以外的项目，实行备案管理。除国务院另有规定的，实行备案管理的项目按照属地原则备案，备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。

第18条第1款实行核准管理的项目，企业未依照本条例规定办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1%％以上5%以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。

第19条实行备案管理的项目，企业未依照本条例规定将项目信息或者已备案项目的信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。

3.《房地产开发企业资质管理规定》第18条一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。

二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。

第19条企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。

第20条企业超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。

4.《城市房地产开发经营管理条例》第5条设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：

（一）有100万元以上的注册资本；

（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。

5.《建筑工程施工许可管理办法》第12条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1％以上2％以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

第五节  合同谈判（风险与化解）

工程合同谈判，是发包人和承包人在签订合同前为了相互了解并取得自身权益最大化，最终确定各方在合同中具体的权利与义务而进行的磋商活动。谈判也是施工企业促进合同质量提升的主要抓手之一。但在工程招投标体制下，相关法律规定施工合同的签约不得背离招标文件的实质性内容，发包人本着保护自身权益以及"多一事不如少一事"的立场，往往会在招标后选择拒绝与施工企业进行沟通谈判。同时，发包人管理体系日渐成熟，合同意识也随之加强，合同条款设置呈现集团或地域标准化、格式化的特点，单个项目很难推翻发包人标准化的格式文本；且在发包人占据主导地位的情况下，施工企业通过合同谈判提高合同质量变得越来越难。如何做好工程合同谈判工作，本节将从正确认识工程合同谈判、合同谈判风险提示以及如何进行合同谈判方面进行重点阐述。

1.合同谈判的关键在于正确认识工程合同谈判，这就要求谈判双方秉承平等互利和合法合规的理念。

一、工程合同谈判应该秉承平等互利的理念

1．平等。平等自愿是合同订立的基本原则，但在建筑市场竞争激烈、施工企业长期处于弱势地位的氛围下，施工企业对发包人存在两种不良态度。一种是唯发包人是从，不敢对发包人说"不"。施工企业认为合同谈判会损害双方合作基础、挑战发包人权威，因此拒绝与发包人进行合同谈判；或者初步向发包人表达谈判意见被否后，不再坚持合同谈判，导致错失合同谈判争取的机会。另一种是与发包人为敌，蛮横坚持发包人应当满足自身的诉求，与发包人沟通时，态度强硬、言辞激进，招致发包人的反感，导致发包人拒绝与施工企业进行沟通。

2．互利。工程合同关系发包人与施工企业的权责义务，发包人提供的合同条件，希望能够保障自身的最大利益，降低项目开发成本以及风险。工程合同谈判则会打破发包人制定的利益规则，拒绝合同谈判也是人之常情，但是也不意味着施工企业要牺牲自身利益一味迎合发包人需求。在此种情况下，施工企业在组织谈判策划时，对合同谈判目标的设置要合法、合情、合理，同时多从发包人的角度考虑问题，考虑合同条件的改变能够给发包人带来什么影响和好处，以共赢或者不损害发包人利益为前提，往往才能达到合同谈判的效果。

二、工程合同谈判应该秉承合法合规的理念

合法合规是发包人、施工企业的共同诉求，关系工程合同签约的效力，违反合法合规会使企业受到行政处罚，甚至主要人员以及公司要承担刑事责任。施工企业进行合同谈判时，应严格把握合法合规的原则，对于发包人提供的不合规的合同条件应向发包人进行充分的解释说明，在实践中，发包人通常会予以纠正。不向发包人主张违反合法合规原则的合同谈判条件，施工企业应当坚守法律红线，对自身、对企业负责。

风险提示

1．合同谈判缔约过失风险。根据我国《民法典》的相关规定，当事人在订立合同过程中，恶意磋商，隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚信原则的行为，即缔约存在过失，应赔偿对方损失。在工程合同谈判过程中，施工企业应注意企业业绩、资质资信等资料的真实性，谨慎向发包人作出相关承诺；否则，一旦合同不成立或者被认定无效，施工企业将面临承担缔约过失责任的风险。

2．合同谈判意识淡薄风险。受传统思维方式影响，在实践中，不乏施工企业存在"进场为王"的思维。施工企业在招投标以及合同签订过程中不占据优势。事实上，现行发包人的管理理念已经发生重大变化，特别是与民营企业合作开发的项目，工程合同签约和履约都承载着发包人的精心策划，通常通过各种手段迫使施工企业完成相应施工内容，最终将施工企业的诉求拒之门外。即使发生诉讼纠纷，因原始签订的施工合同条件较差，施工企业想要通过诉讼途径保障自身权益也很难实现。

3．合同风险识别不全的风险。工程合同条件所涉及内容复杂多样、专业性较强，在合同审查过程中，施工企业单一人员或者部门很难全盘把握工程合同风险，容易出现合同风险识别不全面的情况，丧失合同谈判机会。因前期没有意识到相关风险，将给施工企业后续履约带来较大的风险隐患。

化解措施

1．要做好合同谈判前的准备工作。

在合同谈判前需要注意以下要点：

(1）全面识别合同风险。在发包人提供合同文本后，施工企业合同管理部门应当尽快组织各业务专业管理部门进行合同评审，站在履约的角度对合同文本进行全面专业分析，然后汇总、整理合同风险以及谈判意见，尽可能确保合同风险识别的全面性，为后续谈判以及履约打好基础。

(2）精心组织合同谈判策划。不打无准备之仗。合同谈判对于施工企业来说就是一块"硬骨头"，精心策划合同谈判是必然的，也是提高谈判效率的有效路径。合同谈判策划应该结合合同风险情况，站在发包人以及施工企业双重角度，重点梳理能够支持施工企业合同条件更改的影响和理由。例如，国家政策的规定以及政策导向，合同上下文矛盾，合同条件的设置不切合项目实际情况影响项目的实质推进等。在此基础上，施工企业还应该准备多套谈判方案，明确对施工企业影响较大的必须坚持的底线合同谈判条款，针对每个要谈判的合同条款，制定合同谈判的争取目标、策略目标、底线目标等，循序渐进，为谈判创造一定空间，避免出现"一竿子打死"的情况。

(3）合理组建合同谈判小组。施工企业应预先向发包人商定合同谈判时间，商定谈判时间尽量预留2~3天的时间，并向发包人询问其出席合同谈判的人员、职务等情况。针对发包人提供的出席合同谈判人员情况，施工企业应对发包人出席合同谈判人员情况进行分析，分析内容包括发包人谈判人员的年龄、做事风格、职务权限等。在此基础上，合理配置施工企业合同谈判出席人员，尽量做到职务对等、重点合同风险业务主管部门出席，以便向发包人进行深入、细致、专业的合同谈判内容阐述以及对相关疑问进行解答，获得发包人合同谈判人员在专业上的信服。此外，要对参与合同谈判人员进行合理分工，有人"唱白脸"，有人"唱红脸"，张弛有度，既要保证施工企业的诉求在谈判现场得以表达、敢于坚持，使发包人感受到一定的谈判压力，也要保证谈判现场不出现僵持不下、无法推进的尴尬局面。

2．在做好合同谈判前的准备的同时，还应掌握以下必备的合同谈判技巧：

(1）营造氛围。合同谈判伊始，在具备条件的情况下，建议施工企业合同谈判人员首先与发包人谈判人员互相了解熟悉、充分认可发包人企业或者出席人员的优点，先行进行合同谈判内容外话题的沟通交流，避免双方合同谈判人员初次见面的尴尬，营造沟通交流的轻松氛围。

(2）谦虚有礼。在合同谈判过程中，无论施工企业合同谈判人员自身能力大小、职位高低，对于发包人合同谈判人员应当秉承谦虚有礼的谈判态度，言语表达上要温和有力、条理清晰、有理有据、称呼得体，博得对方好感，从而使对方愿意倾听施工企业合同谈判意见。

(3）抓大放小。施工合同谈判往往意味着发包人要作出一定的让步，发包人往往也是本着合同能不调整则不调整的原则进行合同谈判。施工企业想要通过合同谈判改变所有合同不利条件是不切实际的，在向发包人全面展示合同谈判条款后，使发包人认同合同文本确实对于施工企业存在诸多的不利。但是施工企业不要纠结于影响不大的合同谈判条款，抓住关键的条款，以让步一定合同谈判条件作为发包人同意关键条款的条件，以退为进，表现出施工企业谈的诚意。

(4）留有余地。施工合同谈判很难一蹴而就，施工企业需预留一定的谈判空间。对于发包人表示拒绝的谈判条款，施工企业应表示愿意暂时搁置争议，并在合同条款中以另行协商的表述方式呈现。对于发包人没有附加限制条件的违约处罚条款，应附加一定的限制条件，为后续合同谈判以及履约留有一定空间。

(5）专业支撑。合同谈判是一场博弈，也是一场辩论。特别是双方有争议的合同谈判条款，想要获得对方的认可，施工企业应该具备足够的专业人员、专业知识，使发包人相信施工企业表达的观点是正确的、是利于项目操作执行的或者是使项目整体获益的。

(6）过程留痕。合同谈判一般是合同双方进行口头沟通交流。有些合同谈判会组织多次，每场谈判结束之后，在发包人没有表示明确拒绝的情况下，施工企业应当当场对合同谈判成果进行书面签字确认，避免出现发包人合同谈判意见反复，或者非合同参与人员对谈判意见不认可的情况。

(7）提前介入。现行建筑市场环境下，各施工企业与发包人往往会就拟合作项目进行前期沟通、磋商，施工企业应当争取在发包人官方发布工程合同条件前（发包人在前期有着较为自由的决策空间），与发包人沟通主要合同条件，特别是营销前端人员，要把握好工程合作合同条件，实现高效沟通。发包人正式的合同条件公布后，由于该文件已经经过发包人内部决策审批手续，这时施工企业再想进行沟通调整通常很难。

(8）争取合同起草权。合同权利义务的利益设置更偏向于起草合同一方，施工企业应当事先征求发包人意见，争取合同起草权。在施工企业取得合同起草权的项目中，发包人往往只对关键条款予以审核、修改，合同相对公平合理。

3．在合同履行过程中还需坚持合同再谈判的原则，时刻做好与发包人再次谈判的准备。工程合同签订之后，并不意味着施工合同"一锤定音"。施工企业应当坚持将合同谈判贯彻施工全生命周期，由于工程施工周期长，在合同履约过程中，施工企业与发包人的了解也会进一步加深，后续项目条件与前期签约阶段有时也会发生变化。此时，发包人对施工企业也有所诉求，比如赶预售节点、配合企业内外部检查、竣工交付等，这时施工企业再行争取进行合同优化，也会获得一定的成效。

相关依据

《民法典》第4条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第5条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第500条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

第六节  合同签订(风险与化解）

合同签订，一般是指项目中标后，承、发包双方就施工合同文本内容进行起草、审查、磋商谈判，最后完成签字用印的过程。鉴于本书前面的章节已经就签约阶段合同文本的选择、合同审查、合同条款谈判进行了详细论述，故本节合同签订部分主要叙述合同文本定稿到双方完成用印这一阶段可能出现的风险事项，包括合同签订的时限要求、合同的效力、中标后拒签合同的后果等内容。

一、签订书面合同的时限要求

《招标投标法》第46条第1款规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……"中标后在法律规定的时限内及时签订施工合同，无论是满足住建部门对建筑市场的监管要求，还是进一步明确承、发包双方的权利义务，对促进建筑活动高效、有序地开展都具有重要意义。

风险提示

之所以在《招标投标法》中对中标后签订的书面合同作特别的规定，是因为建筑活动作为经济建设的重要内容之一，追求效率和质量，若迟迟不能签订合同会带来相应风险。

1．无法固定招投标成果，影响交易有序推进。《招标投标法实施条例》第25条规定："招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。"国家发改委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第29条第1款规定："招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。"投标有效期，是指为保证招标人有足够的时间在递交投标文件截止日后完成评标、定标、合同签订等工作而要求投标人提交的投标文件在一定时间内保持有效的期限。在实践中招标文件载明的投标有效期一般不宜超过90日，评标和定标一般会要求在投标有效期截止日前30日完成。因为工程建设是一个复杂多变的生产活动，承、发包双方不可能在招投标时对建设过程中的全部情况进行预见并设定各方权利义务，若承、发包双方未能在投标有效期内签订合同，一旦发生涉及重大利益的情况，一方很有可能否认原招投标活动确定的事项，从而不利于投标活动的有序稳定进行。

2．无法应对政府部门检查，工程建设审批手续无法办理。住建部2011年发布的《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第3部分第8项规定："推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据。"住建部2014年印发的《房屋建筑和市政基础设施工程施工安全监督工作规程》第4条规定："工程项目施工前，建设单位应当申请办理施工安全监督手续，并提交以下资料：…（四）施工合同中约定的安全防护、文明施工措施费用支付计划……"根据上述规范的要求，完成合同签订是办理合同备案及施工安全监督的前提，并为后续项目依法合规开工建设提供了保障。尽管上述规定已经被《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》修订，修订后的规范已经取消了施工合同备案和施工安全监督手续办理的相关要求，但上述规定仍可以反映出，在中标后的限定时间内签订书面合同对住建部门监管建设活动具有重大意义。

3．合同未签订，公司对项目的考核管理难以推进。公司的任何一项具体的交易活动都是从合同签订开始的。工程建设作为一项比较复杂的交易活动，对合同签订的要求更高，合同中有对承、发包双方权利义务的具体约定，还有对工程建设各项活动的开展顺序、质量要求。只有签订了合同，公司才能就项目人力、设备、资金进行合理安排和管控。

4．超过法定期限签订合同可能影响合同效力。根据上文的论述可知，《招标投标法》第46条第1款是管理性强制规定，《招标投标法》及其他相关法律规范并未明确规定中标后超过30日签订的合同无效，而且中标后超过30日签订合同也不损害国家、社会公共利益。且民事合同的签订应遵循自愿原则，属于合同当事人意思自治的范围，法律规范不应该过度干预。在（2009）浙民终字第45号民事判决书中，上诉人温岭市电影发行放映公司在上诉时提出施工合同是在中标通知书发出17个月之后签订的，已超过了法定期限，施工合同应认定无效。浙江省高级人民法院审理认为，《招标投标法》第46条"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，主要价值取向是规范招投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益。就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。其目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定合同无效。①综上所述，中标后超过30日订立书面合同不会导致合同无效。

化解措施

为维护承、发包双方的合法权益及保障工程建设活动依法合规推进，中标后应在规定时限内及时签订书面合同。承包人根据其合同签字用印制度、流程，可采取以下措施防范风险：

1．尽快确定合同文本。中标后及时组织招标人、中标人进行合同谈判，尽快确定拟签订合同文本。在进行合同谈判前，中标人应做好对招标文件中合同条款的审查评议，制作合同审查意见，在正式谈判开始前做好谈判策划，在规定时限内完成合同谈判，确定拟签订合同文本。

2．合理安排用印流程审批。及时完成公司内部的项目立项、中标交底、合同评审等审批流程，完成项目成本分析、资金策划、项目风险应对措施等文件的编制，确保在合同谈判结束、合同定稿后可以及时盖章用印。

二、合同的生效

合同的生效一般分为三种情况，一是合同成立即生效；二是附生效条件的合同自生效条件成就时生效；三是按照法律法规规定应当办理行政审批手续的合同，自审批通过之日起生效。合同的订立一般采用合同书的形式。采用合同书形式订立合同的，自当事人在合同书签名、盖章或捺指印时合同成立。在签名、盖章或者捺指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立并生效。对于附生效条件的合同，合同成立且约定的条件成就时合同才生效。按照法律法规规定应当办理行政审批的合同未办理行政审批的，并不导致合同当然无效，根据《民法典》第502条第2款的规定，未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

风险提示

合同生效一般遵循成立即生效的原则，但建设工程施工合同有其特殊性。建设工程施工作为复杂且重要的经济活动，涉及金额巨大、持续周期长、对专业技术要求高，一旦出现质量问题和安全生产事故，会对人民的生命财产安全产生重大威胁，因此国家和政府出台了大量的法律、法规、部门规章对工程建设活动进行规制。根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为有效必须满足：(1）行为人具有相应的民事行为能力；(2）意思表示真实；(3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。所以在建设工程施工合同签订过程中，通常会存在以下风险对合同效力产生影响。

1．违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无法生效的风险。合同签订后无法生效和前文中所述合同无效情形是类似的，主要包括以下几种：(1）承、发包双方不具备从事相应工程建设活动的资质。根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，承包人承揽工程需要具备相应的施工企业资质等级，在实践中常见的有承包人超越资质承揽工程、借用他人资质承揽工程。(2）承、发包双方违反《招标投标法》的相关法律规范。比如必须招标的项目未招标就签订合同、存在串通投标的情形、中标后背离招投标文件的实质性内容签订合同。(3）工程建设审批手续不全，未取得建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同无效。(4）违法分包、非法转包等破坏建筑市场正常经营秩序的行为。在违法分包、非法转包情形下通常存在收取高额管理费的情况，这就导致实际投入到工程建设中的资金减少，实际施工人为了盈利，会采取降低施工标准、使用劣质材料的手段，给工程质量带来巨大的隐患，所以国家严令禁止违法分包、非法转包的行为。

2．附生效条件的合同，生效条件不成就的风险。部分施工合同会约定合同签订后一定期限内承包人应向发包人提供履约担保，合同才生效。对于类似设置生效条件的合同，若合同中约定承包人有促成条件成就的义务，合同签订后承包人应积极履行相应义务。对于生效条件不成就可能产生的风险主要有以下几种情况：一是因合同一方当事人阻止合同生效条件成就应承担的法律后果；二是生效条件确定不成就（客观上不可能发生）时应承担的法律后果。对于第一种情况，《民法典》第159条规定："附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"若具有促成生效条件成就的一方当事人故意阻止条件成就，应视为条件已成就，合同生效，合同当事人有权要求相对方按照合同约定履行合同或追究其违约责任。对于第二种情况，《民法典》第157条规定："民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。"当附生效条件合同确定不成就时，双方应当互相返还财产，如果一方存在过错，还要根据过错大小赔偿对方损失。

化解措施

1．完善对项目投标的合规性审查，避免出现合同无效情形。项目的承接应该按照《招标投标法》等法律规定的要求进行，不能采用贿赂等非法手段获取项目信息，为自身中标创造有利条件从而限制其他竞争者的进入；也不能采用标、围标的形式抬高中标价格，破坏公平竞争的市场秩序。项目中标后按照招标投标文件内容签订书面合同，禁止将承包的工程违法分包、转包给他人施工。如果在可预见的范围内，合同必然无效，应积极采取措施防范风险，减少损失。在项目未办理建设工程规划许可证导致合同无效的情况下，建设工程可能面临被拆除或没收的风险，从而造成损失。虽然办理建设工程规划许可证的责任属于发包人，但承包人在缺少建设工程规划许可证的情况下违法施工，亦存在过错。因此，在司法实践中也会判决承包人在过错范围内承担损失。出现类似情形时，承包人在施工过程中负有督促发包人履行办理建设工程规划许可证的义务，并通过会议纪要、备忘录等形式明确，规划许可证无法办理成功时，所有的损失由发包人承担。

2．合理设置生效条件，明确违约责任。在合同中附生效条件的，应确认该生效条件能否成就。若难以成就，应酌情考虑将哪些条件设置为生效条件。约定生效条件，不应违反公序良俗与强制性规定，《民法典》第153条规定："违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。"为避免生效条件成就后，因违反公序良俗和强制性规定而导致合同无效，在约定生效条件时，应注意不应违反公序良俗和导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定。为便于对合同生效的时间有心理预期，有助于当事人做好合同履行的准备工作，以及避免因合同生效条件长时间不成就而给双方交易带来的不确定性，应明确生效条件成就的时限。如前所述，即便生效条件未成就也可能承担相应的法律责任，因此，应谨慎约定生效条件未成就的相关法律责任。

三、中标后拒签合同

《招标投标法》第45条第2款规定："中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。"中标人拒签合同将面临的责任主要包括：一是向招标人承担民事责任，最直接的体现是被没收投标保证金，还可能被招标人追究违约责任并被要求赔偿损失；二是可能面临有关行政监督部门的处罚。

风险提示

1．被招标人追究民事违约责任的风险。《民法典》第471条规定："当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。"第473条第1款规定："要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。"建设工程招投标活动始于发布招标公告和发送投标邀请书，终于收到中标通知书，主要包括招标、投标、开标、评标、定标几个阶段。从订立合同方式的角度看，招投标程序可划分为要约邀请、要约、承诺三个阶段。公开招标的招标人发布招标公告或向特定的对象发送投标邀请书，其目的是邀请投标人向招标人投标。《民法典》也明确将招标公告定性为要约邀请。投标人获悉招标公告或收到投标邀请书后，根据招标要求对招标文件作出响应。投标人制作并发送投标文件，是为了与招标人订立建设工程合同，其法律性质应为要约。招标人收到投标文件后，经过法定的开标、评标、定评程序，向中标的投标人发出中标通知书的行为，其法律性质为民法上的承诺。所以，中标人在收到招标人的中标通知书时，双方之间的建设工程施工合同就已成立。

在（2014）民一终字第155号民事判决书中，最高人民法院认为，一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。该案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的招标文件、广厦公司的投标文件、中标通知书及相关证据予以认定。①从最高人民法院上述案例的裁判观点来看，以中标人收到中标通知书认定承发包双方之间合同关系成立是能够获得司法机关支持的。但上述案例不代表这是唯一且正确的司法观点，如海南省高级人民法院认为，根据原《合同法》第270条、《建筑法》第15条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据原《合同法》第32条的规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元公司的施工行为属无效行为。②

从我国法律规定及建设工程招投标实践来看，中标人收到中标通知书产生合同成立的法律效力。第一，招投标活动符合《民法典》规定的要约、承诺的全部要件。在建设工程合同订立过程中，发布招标公告或发送投标邀请书等行为，其法律性质虽属于要约邀请，但其内容明确、具体，已经包括了合同的主要条款。作为要约的投标文件，内容同样明确，而且法律要求其对招标文件的要求和条件作出实质性的响应。中标后，法律不仅要求招标人不得改变中标结果，中标人不得放弃中标项目，而且明确要求招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，特别强调招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，从《招标投标法》的立法本意来看，招标人与中标人要订立的书面合同，不过是对双方认可的招标文件与中标人的投标文件在合同形式上予以规范而已，而合同的实质内容并不能突破招标文件和投标文件的规定。第二，我国法律要求建设工程合同采用书面形式，建设工程施工合同具有要式性，在（2016）琼民终288号民事判决书中，海南省高级人民法院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据原《合同法》第32条（《民法典》第490条）的规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立。笔者认为，这种观点实际上是对法律的一种误读。《民法典》第469条规定："当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。"所以，招标人发出的招标文件、投标文件、中标通知书也属于书面形式的合同书，且双方在上述文件上的签章即视为在合同上的盖章。①

如上所述，中标通知书能够产生建设工程合同成立的法律效力。只要招投标活动严格依法进行，那么中标通知书的发出即意味着建设工程合同有效成立。中标通知书发出后，任何一方的毁标行为都应当承担违约责任。在认定违约方应承担违约责任的情况下，根据《民法典》第584条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。守约方除了主张直接损失外，还可以主张可得利益损失。

2．受到行政处罚的风险。根据《招标投标法实施条例》第74条之规定，若招标项目属于依法必须进行招标的项目，中标人在中标后无正当理由不与招标人订立合同或在签订合同时提出附加条件，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%。以下的罚款。

化解措施

1．避免中标后中标人拒签合同的情况发生。投标人在投标前应全面了解项目信息，仔细研读招标文件，完善投标文件的编制标准，避免出现报价漏项、对招标文件响应不到位的情况，应尽力避免因自身前期投标工作不到位导致中标后拒签合同的情况发生。

2．提前策划，采取措施应对中标人拒签合同的情况。若因招标人原因导致中标人拒签合同，中标人应及时发函说明拒签合同的原因，及时收集可以证明对方过错和自身损失的证据材料，必要时可以采取诉讼的方式追究对方的违约责任。

相关依据

1.《招标投标法》第45条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第46条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

第469条当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

2.《民法典》第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第158条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第159条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第471条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第472条要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第473条要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

第479条承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第480条承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第481条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第483条承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第486条受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

第500条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

第502条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第584条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

3.《招标投标法实施条例》第25条招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。

4.《工程建设项目施工招标投标办法》第29条招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。

在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。

5.《九民纪要》38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。