（一）项目合法性调查

项目合法性调查主要从以下几方面着手：

1．项目审批、核准或备案

根据《国务院关于投资体制改革的决定》规定，对于企业不使用政府投资建设的项目，不再实行审批制，而是区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。审批、核准及备案具体适用范围如下：

(1）审批制项目。政府投资项目实行审批制，包括全部或部分使用政府预算内资金、各类专项建设基金、统借国外贷款等资金投资建设的项目。政府投资项目的项目建议书和可行性研究报告需报发展和改革部门（以下简称发改部门）审批。项目建议书由建设单位根据国家产业政策、行业和地区发展规划要求提出，主要内容包括项目概况、项目背景、项目建设地质、水文、气候等综合条件、项目规模及标准、工程预算及资金来源、项目实施计划、国土及规划部门对项目拟建地点的意向性意见等。项目建议书经发改部门批准后，由建设单位依据项目建议书编制可行性报告，并附国土及规划部门定点意见、资金来源的意见、环境评估意见等报发改部门审批。

(2）核准制项目。核准制适用范围是不使用政府资金投资建设，但关系国家安全、涉及生产力重大布局、战略性资源开发和重大公共利益的项目，具体项目类型在国务院发布的《政府核准的投资项目目录》中已得到进一步明确。企业投资建设《政府核准的投资项目目录》中的项目时，应向当地发改部门申请核准，由发改部门出具核准文件。

(3）备案制项目。对于《政府核准的投资项目目录》以外的企业投资项目，实行备案制，建设单位应至当地发改部门进行备案。

2．建设用地规划许可证

建设用地规划许可证是经城市规划行政主管部门确认建设项目用地位置、面积和范围符合城市规划的法律凭证。

依据土地提供方式的不同，建设用地规划许可证办理流程有所不同，具体如下：

(1）以划拨方式提供土地的项目，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城乡规划主管部门核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向土地主管部门申请用地。

(2）以出让方式提供土地的项目，建设单位应将出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件纳入国有土地使用权出让合同，否则不得出让。建设单位应在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

3．国有土地使用证

国有土地使用证，是指经土地使用者申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。根据《建筑法》规定，办理建筑工程用地批准手续是申请施工许可证条件之一。根据《城乡规划法》规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件。

4．建设工程规划许可证

建设工程规划许可证是经城乡规划主管部门依法审核，建设工程符合城乡规划要求的法律凭证。根据《城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。建设工程规划许可证，一是可以确认城市中有关建设活动符合法定规划的要求，确保建设主体的合法权益；二是可以作为建设活动进行过程中接受监督检查时的法律依据；三是可以作为城乡建设档案的重要内容。①因此，建设工程规划许可证是建设工程符合城市规划要求的关键合法性依据。

风险提示

1．项目合规风险。未按照相关法律规定办理建设工程前期合法性手续的，项目存在被认定为违法用地及违法建筑的风险。根据《土地管理法》规定，未经批准违法占用土地的，责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。

根据《城乡规划法》规定，对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，需撤销有关批准文件，涉及占用土地的，应当及时退回；若给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5％以上10％以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10％以下的罚款。

2．合同效力风险。建设单位未取得建设工程规划许可等规划审批的，施工单位与其签订施工合同存在被认定无效的风险。根据2021年1月1日起施行的《建设工程施工合同司法解释（一）》规定，发包人在起诉后仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。若施工合同约定的计价方式对施工单位有利，因未取得工程规划许可证被认定合同无效，可能导致施工企业无法取得合同预期利益。

3．行政处罚风险。根据《建筑法》规定，应当办理建设工程规划许可证而未取得建设工程规划许可证的，不得申请领取施工许可证。未取得施工许可证擅自施工的，责令整改，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。因此，施工企业在建设单位未取得建设工程规划许可证的情况下进场施工，将因无证施工而面临行政处罚的风险。

4．企业信用风险。根据《企业信息公示暂行条例》《建筑市场信用管理暂行办法》规定，建设单位受到县级以上住房城乡建设主管部门行政处罚的信息，将作为不良信用信息在各省级建筑市场监管一体化工作平台上公开，公开期限一般为6个月至3年。不良信用信息的公示，对施工企业资质资格准入、工程投标、工程担保与保险、评奖评优等方面均会造成不利影响。

5．工期延误风险。一方面，依据《建筑法》规定未取得施工许可证不得擅自施工，建设单位未办理建设工程规划许可证将影响施工许可证的办理．进而导致项目开工时间延误；另一方面，在建工程未取得建设工程规划许可证、施工许可证的，相关政府主管部门将可能责令停止建设，出现停工的情形，导致工期延误及额外人工、材料、机械（以下简称人材机）等费用成本的增加。

6．工程款回收风险。对于未取得国有土地使用权证的项目，除上文提到的风险外，还最大限度地体现了建设单位的资信风险。未取得国有土地使用权证，大多是由于建设单位资金状况不佳，未能及时足额支付土地出让金，因此，建设单位后期拖欠工程款的风险较大。若后期就建设工程发生纠纷，施工企业无法对在建工程进行拍卖处分，亦不能实现优先受偿权，最终导致垫付的工程款难以收回。

化解措施

1．在项目前期跟踪阶段，全面核查项目合法性手续。

(1）核查项目审批、核准或备案情况。针对审批制项目，要求建设单位提供项目建议书及可行性报告的审批文件，并可以自行通过在国家发改委官方网站"文件资源中心"版块输入项目关键字检索文件，查询项目是否已经审批完成。针对核准制项目，对照《政府核准的投资项目目录》中的具体目录及相应核准部门，核查项目核准手续是否办理完成。针对备案制项目，即《政府核准的投资项目目录》以外的企业投资项目，应核查项目是否完成备案登记。除涉及国家秘密的项目外，项目核准、备案可通过全国投资项目在线审批监管平台查询。

(2）核查项目建设用地规划许可及建设工程规划许可证。项目前期跟踪与调查阶段需要核查建设单位是否已办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，并通过当地城乡规划主管部门及官方网站核实真实性。

(3）核查项目国有土地使用权证。土地通过出让方式取得的，应要求建设单位提供土地出让合同，核实是否已完成土地使用权出让的全部手续并足额缴纳土地出让金；同时，重点关注土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，明确建设单位是否按合同约定内容使用土地。土地通过划拨方式取得的，应当要求提供有关批准文件，并了解征地费用的支付情况，包括但不限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费，确保土地征收费用全部支付完毕，避免后期发生争议，影响项目施工建设。

2．在施工合同签订阶段，明确约定建设单位责任。对于合法性手续不完善的项目，施工单位要结合建设单位资信情况，谨慎开展合作。在施工合同中应当明确，建设单位需办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、临时占用土地等许可和批准。由于建设单位原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期，并支付施工单位合理的利润。

3．在项目履约阶段，及时发函固化证据资料。

(1）合理开展项目前期准备工作。对于未取得建设工程用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证及施工许可证的项目，原则上不得进场施工。但在特殊情况下，建设单位要求进场施工的，应要求建设单位出具书面指令，并合理开展前期准备工作，避免大规模的人材机投入。

(2）督促建设单位办理相关手续。在履约过程中，需持续跟进建设单位各类合法性手续办理进度，通过书面发函形式督促建设单位尽快办理相关证件，避免因施工手续不完善导致的行政处罚风险。发函过程中，应注意保存往来函件及对应签收记录，避免后期对此产生争议。

(3）及时发函明确工期延误责任。若因无证施工被政府部门责令停工，应及时向建设单位发函，明确停工责任及停工期间费用损失由建设单位承担。同时，应及时对现场人材机数量进行梳理，采取有效措施将停工损失降至最低。对于停工期间现场发生的费用以及因工期延误造成的费用损失，收集相关支撑证据资料，并及时向建设单位主张。