发回重审、改判或者驳回诉讼请求

新的证据、事实和理由？

一、认定事实错误（新的理由）

一审法院在主体资格、合同成立、履行、主张及证据方面认定事实错误，具体如下：

1、被上诉人在起诉状（第x行）中自认将工程的转包给汤俊和刘，所以其不是实际施工人（全部肢解分包即转包），被上诉人不能以实际施工人的身份进行诉讼，原告主体不适格，应当驳回诉讼请求。

在判决书（第x行）中一审法院也认定被上诉人将工程交给汤俊和刘垫资施工，同时还认定汤俊到上诉人处主张过工程款。汤俊还接到工程质量通知单等。

从以上可以看出汤俊和刘是实际施工人，被上诉人不是实际施工人(不存在㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程：㈢存在投资或收款行为。），不能以实际施工人身份提起施工合同纠纷诉讼，因此不能突破合同相对性要求上诉人承担付款责任。

2、上诉人不是适格的被告 ，不应承担任何责任。

首先，上诉人与本案所有当事人均没有任何事实和法律（直接和间接）关系，，，，其次，假如上诉人是多次转包过程中的一个转包人，因为被上诉人既不是实际施工人，同时也不是上诉人的合同相对人 ，没有证据证明上诉人与被上诉人有合同关系，同时一审法院在判决书（第x行）认定“上诉人将工程转包给谢俊领，谢俊领又将工程转包给被上诉人”，所以上诉人与被上诉人没有直接的合同关系，同时也不存在间接的合同关系。因此上诉人不是适格的被告，不应承担任何责任。

最高人民法院民事审判第一庭2022年1月7日发布于官方微信公众号的最新观点：本条（施工合同解释第四十三条）规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

3、所谓合同成立、履行、主张等均证据不足，只有伪造公章签订的各种材料（上诉人不承认）、被上诉人的陈述、谢俊领的证言。属于举证不能。

4、一审法院认定上诉人对假章问题没有报警，因此权利不受保护，这是不正确的。上诉人合法权益受法律保护，不得侵犯，不在是否采取了什么措施。报警是权利，是否报警不影响合同签字盖章的真伪，不影响认定证据的真实性及合法性。一审法院不能以是否报警来作为认定事实真伪的唯一标准。既然上诉人否认公章的真实性，一审法院应当要求被上诉人应当继续举证上诉人是适格的被告，否则应当承担举证不能的后果。

没有证据证明是何人加盖公章，加盖公章是否有授权委托书及其合法性、真实性。

如果签订合同是上诉人真实意思表示，那么为什么不用备案的真实公章，用假章？不符合常理。除了一个虚假的公章合同外，没有其他任何证据证明上诉人是承包人。在合同的签订和履行过程中都没有发包人、谢俊领、被上诉人与上诉人有过任何联系沟通的事实，这不符合常理啊。在合同的签订、履行过程中没有任何联系，只是在没有人支付工程款的情况下找到上诉人是没有事实和法律依据的。一审法院已经认定公章是假的，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，应当驳回诉讼请求。

二、适用法律错误（新的理由）

1、案件性质认定错误，案由不是施工合同纠纷，应当是加工承揽合同纠纷。工程建造过程中涉及不全是施工合同，同时还有大量的承揽合同。

案涉部分是楼梯扶手、踏步、大白、踢脚线等都是简单的家装行为，不应适用《工程施工合同纠纷案件司法解释》，应当适用《民法典》加工承揽合同部分的规定，应当由被上诉人的直接合同相对方承担责任，上诉人不是承揽合同的相对人，没有承担承揽合同责任的义务。

2、如果按照一审法院认定为施工合同，合同是无效的，那么实际施工人是不能主张违约责任的。

一审法院以违约责任来认定各方责任是错误的。

3、由上诉人承担连带责任是错误的。

连带责任（民法典178条）应当由法律规定或者约定。一审法院没有提供上诉人承担连带责任的法律依据及任何约定，是适用法律错误。

三、严重违反法定程序（新的理由）

《民事诉讼法解释》第325条下列情形可以认定为，民事诉讼法第170条第一款第四项规定的严重违反法定程序：

（一）审判组织的组成不合法的；

根据《民事诉讼法解释》第256条民事诉讼法第160条规定的简单民事案件中的"事实清楚"，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；"权利义务关系明确"，是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；"争议不大"，是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。

本案疑难复杂，不具备适用简易程序的事实清楚、权利义务明确、争议不大的条件 ，应当适用普通程序。因为事实不清、权利义务不明确、争议大。

上诉人没有与被上诉人诉称的李育才签过任何合同，被上诉人也没有提供书面合同。提供的是上诉人与李玉章签订的合同（及工程量确定书），上诉人自己否定了自己的观点。



一审法院认定上诉人对假章问题没有报警，因此权利不受保护，这是不正确的。上诉人合法权益受法律保护，不得侵犯，不在是否采取了什么措施。报警是权利，是否报警不影响合同签字盖章的真伪，不影响认定证据的真实性及合法性。一审法院不能以是否报警来作为认定事实真伪的唯一标准。既然上诉人否认公章的真实性，一审法院应当要求被上诉人应当继续举证上诉人是适格的被告，否则应当承担举证不能的后果。
3.没有证据证明是何人加盖公章，加盖公章是否有授权委托书及其合法性、真实性。
4如果签订合同是上诉人真实意思表示，那么为什么不用备案的真实公章，用假章？不符合常理。除了一个虚假的公章合同外，没有其他任何证据证明上诉人是承包人。在合同的签订和履行过程中都没有发包人、谢俊领、被上诉人与上诉人有过任何联系沟通的事实，这不符合常理啊。在合同的签订、履行过程中没有任何联系，只是在没有人支付工程款的情况下找到上诉人是没有事实和法律依据的。一审法院已经认定公章是假的，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，应当驳回诉讼请求。





8.当地报案材料，复印庭审笔录。
9.要求对合同、委托书、工程量确定书等签订日期、签订人名、签字笔迹进行鉴定
12.被上诉人没有提供质量合格、完成相关工程量、各方结算（法院应当启动鉴定来解决该争议较大的专业性问题）的证据材料，只有上诉人的陈述，因此不能作为认定案件事实的根据。
14.鉴定申请书2、报案申请书