民事上诉状

上诉人（一审被告）：河南泰安水利水电工程有限公司。

统一社会信用代码：91411625588599199E。

法定代表人：梁小花。

住所地：河南省周口市郸城县巴集乡段寨行政村段寨村001号。

委托诉讼代理人：李克建，公司员工。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）：李亚楼，曾用名李亚军，男，1974年8月20日生，汉族，住海南省五指山市国营畅好农场红明居委会二十三队宿舍。身份证号：460001197408200019。

一审被告：谢俊领，男，1975年12月13日生，汉族，住河南省郸城县城关镇东明街62号。身份证号：412726197512130055。

一审被告：河南省兄弟大兴实业有限公司。

统一社会信用代码：914102213978662582。

法定代表人：翟卫星，总经理。

住所地：河南省开封市杞县五里河镇史庄村五组。

上诉人河南泰安水利水电工程有限公司与被上诉人李亚楼建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院2023年7月4日作出的(2023）豫0221民初1996号民事判决，原审认定事实不清、适用法律错误、程序违法，特提出上诉。

上诉请求：

1.撤销河南省杞县人民法院

民事判决书(2023）豫0221民初1996号民事判决中第一项判决；发回重审或者依法改判。

2.本案一审、二审诉讼费用及保全费及其他费用由被上诉人承担。

上诉事实和理由：

上诉人与本案所有当事人均没有直接或间接的法律关系。

一、认定事实错误，

适格原告，被告；事实成立，履行，主张等均证据不足，没有书证，没有被告承认只有当事人陈述。举证不能。

二、适用法律错误，

三、程序违法

要捋清合同的承发包过程及各个当事人对合同转包的陈述，只有当事人陈述没有其他证据证明是不能作为认定案件事实的依据的。

上诉人自认与被告签订施工合同，又否认。

上诉人没有与被上诉人诉称的李育才签过任何合同，被上诉人也没有提供书面合同。提供的是上诉人与李玉章签订的合同，上诉人自己否定了自己的观点。

1.合同无效不能出现违约责任，适用法律错误

2.证据真实性，合法性，报警是权利，是否报警不影响合同签字盖章的真伪，不影响认定证据的真实性及合法性。一审法院不能以是否报警来作为认定事实真伪的唯一标准。既然上诉人否认公章的真实性，一审法院应当要求被上诉人应当继续举证上诉人是适格的被告，否则应当承担举证不能的后果。

3.没有证据证明是何人加盖公章，加盖公章是否有授权委托书及其合法性、真实性。

4.除了一个虚假的公章合同外，没有其他任何证据证明上诉人是承包人。在合同的签订和履行过程中都没有发包人、xxx、被上诉人与上诉人有过任何联系沟通的事实，这不符合常理啊。在合同的签订、履行过程中没有任何联系，只是在没有人支付工程款的情况下找到上诉人是没有事实和法律依据的。

5.假如上诉人是承包人也没有收到任何款项，

6.假如上诉人（是承包人）与被上诉人（一审原告）没有直接合同关系，不应承担任何责任。根据最高法院意见经过多次转包的工程，没有直接关系的中间其他转包人对实际施工人不承担任何责任。

实际施工人主张工程款时可以直接向非合同相对方的发包人主张权利。

即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此处特别需要注意的是，根据前述最高人民法院民事审判第一庭2022年1月7日发布于官方微信公众号的最新观点：本条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。即有限地突破合同相对性。

7.一审法院已经认定公章不一致（真实性），就应当驳回诉讼请求，不应支持。

8.当地报案材料，复印庭审笔录。

9.要求对合同、委托书等签订日期、签订人名、签字笔迹进行鉴定

10.连带责任，违约责任是没有事实和法律依据的。连带责任（民法典178条）应当由法律规定或者约定。个人转承包人是无效合同，谈不上违约责任问题，一审判决适用错误。

11.程序违法。案件疑难复杂，不具备适用简易程序的事实清楚、权利义务明确、争议不大的条件 ，应当适用普通程序。因为事实不清、权利义务不明确、争议大（观点相反，是有与没有的问题，不是大小的问题）。

12.被上诉人没有提供质量合格、完成相关工程量、各方结算（法院应当启动鉴定来解决该争议较大的专业性问题）的证据材料，只有上诉人的陈述，因此不能作为认定案件事实的根据。

13.要求追究虚假诉讼责任，要求追究法官程序违法的责任。

14.鉴定申请书2、报案申请书、追究虚假诉讼申请书、追究法官程序违法申请书

……（说明：写明不服一审判决的事实和理由）。

一、原审法院一审判决错误认定本案的基本事实，被上诉人主张其按合同完成了全部案涉工程，无有效证据支持。

......。

（说明：写明认为一审判决认定错误的事实情况，阐明主张的具体事实情况及相关证据。如施工合同的效力认定，实际施工人的认定，有否工程转包、分包、挂靠等情况，工程的完成情况、竣工验收情况及质量是否合格，工程款支付情况及工程款认定金额等，一审法院认定的事实哪些存在错误，客观事实具体如何，二审需重新认定哪些证据和事实情况。)

二、原审法院一审判决适用法律错误。

......。

（说明：写明认为一审判决适用法律错误的具体情况，阐明主张的法律依据及相关法条，并阐明法理。如施工合同有效或无效的认定依据，实际施工人的认定依据，发包方和总包方对施工方的连带责任的认定依据，工程价款优先权的认定依据等，一审判决适用法律方面存在哪些错误，相关法律具体如何规定，二审应如何适用并予以纠正。)

三、原审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的，鉴定机构所做的《鉴定报告》不能作为定案依据。

......。

（说明：写明鉴定机构鉴定程序是否违反法定程序，鉴定结论是否符合客观情况及相关依据，哪部分鉴定结论可以采信，哪部分不应采信等。)

综上所述，被上诉人无正当理由，不能依法提供有效证据说明其完成了案涉工程，其要求上诉人支付工程款的诉讼请求应予以驳回。因此，请二审法院依法查明本案事实真相，依法改判或发回重审。

此致

河南省开封市人民法院

上诉人：河南泰安水利水电工程有限公司

2023年7月13日

【案例】 xxx建设工程施工合同纠纷上诉案件起诉材料目录及相关材料

一、上诉状；4份；

二、身份证明材料；2份；

1、自然人身份证复印件；法人或者其他组织的营业执照或者组织机构代码证复印件、法定代表人或者主要负责人身份证明书及身份证复印件；

2、授权委托书；被代理人身份证明；

三、证据材料（新证据、新事实、新理由）；3份

1、当事人陈述；

2、施工合同及补充协议、招标投标文件、施工图纸、工程量清单；

3、合同有效、无效、可撤销；

4、工程变更、签证、合同履行、变更、解除；

5、质量合格、竣工验收、使用情况材料；

6、工程量计算式及工程造价预算书；

7、证人证言；

8、短信；

9、施工日记；

10、工程款支付收据；

11、购货清单；

12、人工费支付凭证；

13、收取工程款凭证；

14、起诉书、判决书（工人起诉劳务费）；

15、工程造价鉴定送检证据表；

四、申请书包括：

1.法定代表人身份证明书及身份证复印件（法人当事人用）；

4.授权委托书（公民委托诉讼代理人用）；

5.授权委托书（法人或者其他组织委托诉讼代理人用）；

4.申请书（申请通知证人出庭作证用）；

河南省杞县人民法院

民事判决书

(2023）豫0221民初1996号

原告：李亚楼，曾用名李亚军，男，1974年8月20日生，汉族，住海南省五指山市国营畅好农场红明居委会二十三队宿舍。身份证号：460001197408200019。

委托诉讼代理人：杨进之，河南振豫律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：谢俊领，男，1975年12月13日生，汉族，住河南省郸城县城关镇东明街62号。身份证号：412726197512130055。

被告：河南泰安水利水电工程有限公司。

统一社会信用代码：91411625588599199E。

法定代表人：梁小花。

住所地：河南省周口市郸城县巴集乡段寨行政村段寨村001号。

委托诉讼代理人：李克建，公司员工。代理权限：特别授权。

被告：河南省兄弟大兴实业有限公司。

统一社会信用代码：914102213978662582。

法定代表人：翟卫星，总经理。

住所地：河南省开封市杞县五里河镇史庄村五组。

委托诉讼代理人：王飞，河南首航律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告李亚楼诉被告谢俊领、河南泰安水利水电工程有

被告：河南省兄弟大兴实业有限公司。

统一社会信用代码：914102213978662582。法定代表人：翟卫星，总经理。

住所地：河南省开封市杞县五里河镇史庄村五组。

委托诉讼代理人：王飞，河南首航律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告李亚楼诉被告谢俊领、河南泰安水利水电工程有限公司（以下简称"泰安公司")、河南省兄弟大兴实业有限公司（以下简称"兄弟公司"）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人杨进之、被告谢俊领、泰安公司委托诉讼代理人李克建、兄弟公司委托诉讼代理人王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李亚楼向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法判令被告谢俊领、河南泰安水利水电工程有限公司支付原告工程款409758元及违约金60632.23元（以409758元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的3倍计算，自2021年12月15日暂计至2023年4月10日，最终计算至全部清偿之日）;2．判令被告河南省兄弟大兴实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3．本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：被告兄弟公司将位于杞县东环路五里河镇史庄的杞国世嘉小区3＃楼、5＃楼的楼梯踏步、刮白、栏杆、公共区域地砖工程发包给泰安公司。2021年10月27日，原告与被告泰安公司签订《杞国世嘉工程施工合同书》，约定由原告承包杞国世嘉小区3＃楼、5＃楼的楼梯踏步、刮白、栏杆等工程，完工支付工程款80%，验收合格付至97%,如不能及时支付，违约金按银行贷款利率3倍计算，下余3%为质保金，一年内付清。该合同加盖了泰安公司的公章，并由该公司的委托代理人谢俊领签名。原告通过将该工程楼梯踏步、板砖、刮白安排由汤俊垫资施工，楼梯扶手安排由刘国权施工，从而完成了约定工程。被告进行了验收，并于2021年12月14日出具了《杞国世嘉3#-5＃楼工程结算清单计算汇总表》，确定工程款合计409758元。合同约定的付款期限届满后被告至今未向原告支付上述工程款。为维护原告的合法权益，特向法院诉讼，望判如所请。

谢俊领辩称，李有才借用泰安公司资质承接兄弟公司的涉案工程，我是从李有才处接的工程，后将工程转给原告。涉案工程经我的手没有验收，所谓工程款没有依据，不该我承担。

泰安公司辩称，驳回原告的诉讼请求。被告查阅近公司3年来所签合同资料及公司公章使用登记记录，没有原告与公司签署的涉本案建设工程合同的事实；公司管理人员及员工没有一人认识原告这个人；公司管理人员及员工中没有在案涉合同中委托代理人处签名为谢俊领这个人，也没有办理过授权委托书委托谢俊领这个人签署案涉合同；经鉴定我公司使用的印章与本案合同加盖印章不是同一印章，证明公司没有与原告签署过本案合同，涉案合同为虚假合同、无效合同。汤俊确实找到我司法定代表人梁小花讨要工程款，梁小花仅表示核实一下，并未认可。

兄弟公司辩称，无论原告是否系实际施工人，原告与我司是无合同关系的，根据合同相对性，原告诉请我司就欠付工程款承担连带清偿责任，于法无据，不应被支持；我司与泰安公司签署的有施工合同，该合同："一、工程概况"及"十、合同价款及支付"将工程内容、付款节点记载的很清楚，即泰安公司将每栋楼的水、店、门、窗、外墙保温真石漆、防水、公摊面积施工完成且经验收合格，我司向泰安公司"首付"（指"第一次付款"）合同价款的97%。截止目前，泰安公司并未施工完毕，更不可能验收合格，所以我司目前对泰安公司没有任何的付款义务，我司对毫无关系的、非合同相对人的原告更无任何约定、法定的付款义务；截止目前，门、窗均未安装，泰安公司施工未达到我司的"首付"标准，另外，被告谢俊领也自认未施工完毕，尚未达到我司的"首付"标准；关于原告诉状自述的，关于"被告"已进行验收并于2021年12月14日出具了《杞国世嘉3#-5＃楼工程结算清单计算汇总表》的自述，我司不认可，我司也未向原告出具过所谓的汇总表。请求依法驳回原告对我司的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2021年5月9日被告兄弟公司将位于杞县东环路"杞国世嘉"的水、电、门、窗、外墙保温真石漆、防水、公摊面积工程发包给泰安公司，双方签订了《杞国世嘉工程施工合同》，合同加盖有兄弟公司印章并有苏广明签字、泰安公司印章并有李有才签字。泰安公司将涉案工程转包给被告谢俊领，谢俊领将工程转包给原告。原告对杞国世嘉小区3＃楼、5＃楼的楼梯踏步、刮白、楼梯扶手等工程进行了施工。2021年12月14日经二被告公司结算，确认已完成工程量的工程款（含税）为409758元。其中楼梯扶手345.6米x180元／ M （含税）=62208元；楼梯踏步392m2、地板砖1133.04m2、黑三角51.84 m 、踢脚线91.488m2，含税155元／㎡2，合计1668㎡2x155元／m2=258540元；批白4722.78m2，含税16.5元／m2，合计4722.78㎡2x16.5元／m2=77925元；签证11085元（签证内容：杞国世嘉小区3号楼墙面维修工程，面积316.73元，每平方35元，合计11085元）。

泰安公司对合同上的印章不予认可，申请法院对印章进行鉴定，经委托陕西津实司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：2021年10月27日《杞国世嘉工程施工合同》中法定代表人处"河南泰安水利水电工程有限公司"印文与泰安公司工商登记中落款时间为2016年8月8日《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》中申请人签字或盖章处"河南泰安水利水电工程有限公司"印文不是出自同一印章。公安部门备案的印模不具备鉴定条件，提取的印文为工商备案的印文。2021年12月汤俊等人前往泰安公司所在地讨要工程款，泰安公司称其法定代表人梁小花见到相关工程款证据材料后表示核实一下，但至今未报警。原告提供的2021年10月27日《杞国世嘉工程施工合同》中约定，工期暂定2021年10月29日至2021年12月1日（根据开工日期作相应调整合同工期总日历天数32天），工程款支付方式为每两栋楼实际完工支付工程款80%，验收合格付至97%（完工7天内验收结束，延期不验收视为验收合格），已售房款优先支付工程款，若不能及时支付，按违约，违约金按银行贷款利率3倍计算，下余3％为质保金，一年内付清。汤俊是跟着原告干活的工人，原告第一次诉讼期间，兄弟公司、泰安公司并未提出原告施工存在质量问题，本次诉讼中提供落款时间为2023年3月22日及5月8日的整改通知单，汤俊、原告均是2023年5月11日微信接收到整改通知单。

另查明，兄弟公司就案涉工程未支付工程款。

以上事实，有施工合同、鉴定意见书、合同工程量确认单、工程结算清单计算汇总表、工程现场签证审批表、证人证言等证据予以证实。

本院认为，根据兄弟公司提供的2021年5月9日提供的《杞国世嘉工程施工合同》，兄弟公司称将案涉工程发包给泰安公司，谢俊领也称承接工程并转包给本案原告，结合原告工人汤俊等向泰安公司主张工程款的事实及泰安公司认为印章虚假却至今未采取报警等措施防止相对人的利益损害的事实，可以认定涉案工程兄弟公司系发包方，泰安公司系承包方，谢俊领系转包方，其又转包给本案原告，原告系涉案工程实际施工人。谢俊领、原告无相应的劳务建筑施工资质，之间的施工合同为无效合同；被告兄弟公司称施工存在质量问题，未提供充分证据证明，且其发放整改通知单在施工完毕1年后，与约定的验收时间及延期不验收视为验收合格相矛盾，本院不予采信。泰安公司辩称未承包涉案工程，虽经鉴定2021年10月27日《杞国世嘉工程施工合同》中法定代表人处"河南泰安水利水电工程有限公司"印文与泰安公司工商登记中落款时间为2016年8月8日《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》中申请人签字或盖章处"河南泰安水利水电工程有限公司"印文不是出自同一印章，但提取的不是公安部门备案的印模，结合本案实际，泰安公司2021年12月份便知晓对外公章的存在、使用而至今未采取措施防止相对人的利益损害，则使用涉案公章签订的合同对其同样具有拘束力。对其辩称意见，本院不予采纳。兄弟公司辩称对杞国世嘉3#、5＃楼工程结算清单计算汇总表不认可并称未加盖过印章，亦未对印章的真伪申请鉴定，结合证人证言，对其辩称意见本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告兄弟公司未支付案涉工程价款，其应承担付款责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，判决如下：

一、被告谢俊领、河南泰安水利水电工程有限公司支付原告李亚楼工程款409758元及违约金（违约金以409758元的97％为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的3倍自2021年12月15日计算至付清之日；违约金以409758元的3％为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的3倍自2022年12月15日计算至付清之日）;

二、被告河南省兄弟大兴实业有限公司在未付工程款409758元范围内对原告李亚楼承担连带清偿责任；

三、驳回原告李亚楼的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8355.85元，由被告谢俊领、河南泰安水利水电工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

审判员：王洪波

书记员：张梦菲

2023年7月4日

河南省杞县人民法院