案件名称：代某、刘某建设工程分包合同纠纷上诉案

审理法院：一审：德阳市中级人民法院（2013）德民一初字第4号；二审：四川省高级人民法院（2017）川民终863号

裁判观点：

2012年1月14日，代某等5人签订《合作协议》约定：案涉劳务工程，由代某等5人合伙挂靠某安公司施工。代某等5人之间是合伙关系。2012年2月13日，某阳分公司与某安公司签订的《劳务分包合同》约定：某阳分公司将其承建的案涉劳务工程分包给某安公司，工程范围为除建设所需主要材料外的劳务工程。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第1条"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的"的规定，代某等5人借用某安公司的资质与某阳分公司签订的《劳务分包合同》应为无效。

但案涉工程经竣工验收合格，某安公司作为案涉第三人，对代某等5人已实施案涉劳务工程无异议，故代某等5人为案涉劳务工程的实际施工人。根据上述司法解释第26条第1款"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理"、第2款"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定，代某等5人有权向某达公司主张相应权利。代某等5人请求参照合同约定支付工程款的理由成立，予以支持。某阳分公司主张代某等5人为合伙关系，无权向其主张权利，与上述建工司法解释的规定相悖，不予支持。