仲裁要点：在建设工程竣工结算时四项调差经常存在争议，往往双方无法达成协议而通过仲裁或者诉讼解决争端的情况居多。本案申请人与被申请人已就材料因市场价格的异常上涨引发的商业风险作了详细的约定，当调差条件成就时，应当按照合同约定予以调差。预设暂估价是为了便于计算措施费，建筑行业的惯例是以采购的暂估价设备（材料）的合同价（或中标价）作为结算依据。申请人与被申请人虽未明确约定人工费可以调差，但《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）规定对异常的市场价格涨落风险应约定价格风险分摊机制，对于非申请人原因工期外的人工费增加，仲裁庭基于前述规定和本案案情酌情支持一半；双方约定了税金的调增规则，申请人该项请求的条件没有成就，故不予以支持。

一、案情概要

2011年1月20日，申请人A公司与被申请人B公司签订了《 S 市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》)，该《施工合同》经过 S 市 C 区建设交易中心招投标程序，并于2011年3月4日登记备案。《施工合同》约定了以下主要内容：①工程名称： B 公司肉类综合加工厂；②工程承包范围：肉类综合加工厂16个单体的土建、给排水、电气、制冷和暖通工程、室外工程及水土保持；③合同工期，开工日期为2011年1月18日，竣工日期为2011年12月

10日；④合同价款：169813988.41元；⑤关于组成合同的文件，《施工合同》第6条约定，"组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同通用条款第4.1条的规定一致"。⑥《施工合同》第10条约定本合同自双方签字盖章后成立，并送 C 区建设局备案后生效。

2011年3月10日工程正式开工，2013年3月29日工程竣工验收合格，实际工期比合同约定的工期326天延长了1年多。2013年3月29日，申请人出具《工程竣工验收报告》，结论为：工程质量达到合格标准要求，质保技术资料齐全，符合验收条件，同意验收。工程质量评定为合格。

2013年10月25日，申请人向被申请人提交了全部结算资料和工程结算报价书，结算金额为199215345.59元。2014年8月，被申请人委托 D 公司编制结算报告。2015年9月28日，被申请人向申请人出具 D 公司审定的《工程造价结算报告书》，载明工程总造价为166702448.71元，其中 A 类工程①结算工程造价为156184148.32元。经双方核对后，申请人对结算报告中的材料费、人工费调差未予计取提出异议，但因双方对合同内容理解不同致使结算工作无法进展，久拖未决。

2016年2月29日， S 市 C 区建设局出具《关于 B 公司肉类综合加工厂工程项目竣工结算调差事宜的回复》，内容为：根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，建议当事人双方执行合同相关条款调差。

涉案工程实际开工日为2011年3月10日，竣工验收合格日为2013年3月29日，实际工期为750日，比约定的工期延长了424日。被申请人主张应扣减工期延误违约金，但未提出反请求，也未提交工期延误的相关证据。申请人提交的证据十六至证据十九中，工程联系函、监理资料和会议纪要中的部分表述可以反映工程工期延误存在被申请人的责任因素。

根据仲裁过程中仲裁庭委托的鉴定机构 E 公司制作的《鉴定意见终稿》，鉴定意见书有关造价调差的具体金额如下：①材料调差金额为5512419.03元，材料范围包括商品砂浆调差、钢材调差、电线电缆调差，其中商品砂浆调差金额为977032.11元，钢材调差金额为3686893.29元，电线电缆调差金额为848493.63元，合计材料调差金额为5512419.03元；②暂估价设备费调差金额为985168.57元；③人工费调差金额为8209234.83元；④税金调整金额为287492.62元。根据 S 市建设工程造价管理站文件，税金的费率由3.23%调整为3.41%，因税率变动导致申请人应付的税费金额增加287492.62元。

申请人认为，根据《施工合同》的约定，该工程结算中应依约计算材料价差、人工费价差，并对工程造价中的税金计取进行调整。

2016年10月26日，申请人依据涉案合同中的仲裁条款向深圳国际仲裁院申请仲裁，提出如下仲裁请求：

1．裁决被申请人支付涉案工程欠付的工程款32294153元及利息4784508元（利息自工程交付之日2013年3月27日起暂计算至申请仲裁之日，应计算至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），本息合计37078661元。

2．裁决被申请人支付违约金7176762元（按照银行计算罚息标准暂计至仲裁申请日，即以利息4784508元为基数上浮50%，应计算至实际支付之日止）。3．裁决被申请人支付申请人因本案所支出的律师费100万元。

4．裁决被申请人承担本案仲裁费用、鉴定费用。

2017年4月11日，申请人向仲裁庭提交《先行裁决申请书》，称双方当事人确认除调差争议外对于结算金额与已付款金额均无异议，若不考虑调差争议，被申请人依然欠付工程款14881282元。无论将来调差鉴定结论如何，将不会影响到该未付款金额的确定性，故请求仲裁庭就该部分未付款项先行裁决。仲裁庭根据《仲裁规则》第60条之规定，于2017年6月7日作出《裁决书》，裁决被申请人向申请人支付尚欠工程款14881282元。

二、当事人主张

（一）关于工程结算四项（材料费、暂估价设备费、人工费、税金）调差

1．被申请人主张

(1）关于材料费调差。被申请人根本无法确认申请人在施工过程中是否存在材料价格调差之事实，申请人此前也从来没有履行过材料价格调差手续。退一步来说，即便存在材料价格调差之事实，而申请人的行为也应视为其对自身权利的一种放弃。

(2）关于暂估价设备调差。暂估价设备以中标价予以结算，不存在价格调差的合同依据。

(3）关于人工费调差。人工费调差并非约定的可调差事项；即便存在人工费调差之事实，而申请人没有履行相应手续的行为应视为其对自身权利的一种放弃。

(4）关于税金调差。根据《施工合同》通用条款第29.2条之约定，按照国家现行税法及有关部门的规定，承包人需缴纳的一切税金和费用，均应由其承担并支付。

2．申请人主张

(1）材料费应调差583万元。从审核后的工程量清单中可以计算出当月钢材、商品砂浆、电线电缆的用量，按照当月的《 S 市建设工程价格信息》与

2010年第9期《 S 市建设工程价格信息》比较即可计算价差。

(2）暂估价设备费调差192万元。本工程在投标报价时，相关的电气设备价格均按照招标文件确定的暂估价报价（见合同附件2暂估价材料设备表），该部分设备采购合同经过了双方确认，应该根据合同的约定予以调差。

(3）人工费调差950万元。本工程投标计价时的人工费按照 S 市建设工程造价管理站公布的《2010年度人工工日标准》（自2010年9月1日起施行）计价，但施工期间， S 市建设工程造价管理站公布的《2011年度人工工日标准》（自2011年5月10日起实施），涨幅超过20%，公布的《2012年度人工工日标准》（自2012年6月1日起实施），人工单价比投标报价时上涨了35%以上。人工费的调整，合同中有明确的约定，结算时应予调整。

(4）税金调差28万元。涉案工程投标报价时的税率是3.22%,2010年

12月1H起， S 市工程造价税率由3.22％调整为3.41%，故税金应作相应调整。

涉案工程已经投产使用3年多，目前已经支付的工程款（仅 A 类工程）金额为141302866元，被申请人核定的竣工结算金额为156184148元，其未计算上述各项材料、设备、人工费价差约计17412871元，尚欠工程结算款约为32294153元（14881282+17412871=32294153，最终以鉴定结果为准）。

（二）关于利息及违约金

1．被申请主张

被申请人认为，涉案工程迟迟无法完成结算完全是由于申请人自身原因所致。工程结算工作尚在进行之中，在此情况下，申请人要求被申请人承担利息和违约金的基数都无法确定，统观《施工合同》的全部条款，并无关于利息或违约金的约定。因此，申请人要求被申请人支付利息或违约金的请求无事实、合同及法律依据，不应得到支持。

2．申请人主张

申请人认为，利息及违约金应自工程交付之日计算至工程结算款实际支付之日止。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；违约金以利息为基数浮50％按照银行计算罚息标准。

三、仲裁庭意见

（一）关于工程结算四项（材料费、暂估价设备、人工费、税金）调差

仲裁庭多数意见认为，是否进行结算调差属于法律问题，由仲裁庭决定。具体项目的调差金额属于专业性技术问题，可交由鉴定机构进行工程造价鉴定。关于工程结算的四项调差争议，仲裁庭在案件审理过程中委托 E 公司进行工程造价司法鉴定。 E 公司于2017年11月13日制作了《鉴定报告初稿》，并于2018年12月5日制作《鉴定意见终稿》。仲裁庭根据《鉴定意见终稿》确认：材料调差金额为5512419.03元、暂估价设备费调差金额为985168.57元、人工费调差金额为4104617.42元（鉴定结论8209234.83元的50%)。

综上所述，仲裁庭仅支持本案工程结算三项造价调差，合计造价调差金额为10602205元。

（二）关于利息及违约金

1．关于利息

仲裁庭确认本案工程保修金为最终的工程结算金额166786353元的5%，即8339318元。鉴于本案被申请人在工程竣工结算后未付的结算工程款金额为25483487元，其中需扣除保修金8339318元，仲裁庭多数意见认为，对于本案的工程结算争议，关于95％结算工程款未付部分的金额为17144169元，应在工程验收合格交付之日即2013年3月29日支付。预留的保修金8339318万元应在2015年3月28日支付。如被申请人逾期支付，应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应期间的利息直至实际付清之日止。鉴于争议双方确认被申请人根据2017年6月7日的先行裁决书向申请人支了工程款14881282元。因此，95％结算工程款金额中的14881282元工程款的应付利息自2013年3月29日计算至实际支付之日止（2017年6月7日）。

2．关于违约金

仲裁庭审理的有关造价调差争议实质上是市场价格的异常上涨引发的商业风险，争议双方对此均无过错，被申请人对调差本身不应承担违约责任。涉案工程在2013年3月29日竣工验收合格并交付被申请人使用，已经6年多。被申请人在申请人提起仲裁时，明知存在无争议的应付工程款14881282元，但并未及时向申请人支付，属于履行合同的不当行为。在《施工合同》已经对材料调差的计算方式进行了约定及暂估价设备以三方合同价据实结算等约定十分明确的情形下，被申请人对申请人的正当调差请求予以拒绝，致使申请人的应收债权被延期支付，亦属于不当履约行为。工程款利息仅属于债权人的法定孳息，不足以体现被申请人逾期支付工程款本金本应承担的相应违责任。仲裁庭参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，酌情决定被申请人应在支付利息的同时并每日加付30％逾期罚息（即酌定逾期支付违约金），以补偿申请人的经济损失，直至清偿全部工程款本金利息罚息之日止。

四、裁决结果

1．被申请人向中请人支付尚欠工程款10602205元［被申请人在2013年3月29日应付工程款25483487元（其中含被中请人2015年3月28日应付5％保修金8339318元），鉴于被中请人根据先行裁决已经支付14881282元，本最终裁决被申请人应支付工程款10602205元］。

被申请人向申请人支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息并同时每日加付30％逾期罚息：95％应付未付工程款17144169元的应付利息、逾期罚息自2013年3月29日直至付清之日止，其中14881282元的应付利息、逾期罚息计算至实际支付之日止；5％保修金8339318元的应付利息、逾期罚息自2015年3月28日起直至付清之日止。

2．被申请人向申请人支付律师费100万元。

3．本案仲裁费和造价鉴定费用由申请人承担20%、被申请人承担80%。

五、评析

本案最大争议是工程结算四项（材料费、暂估价设备费、人工费、税金）调差，合同中对材料费、暂估设备费、税金调差均有明确的约定，应该按照定执行。在对人工费的调差约定不明或者明确约定不调差的情况下，仲裁庭对异常的市场价格涨落风险应约定价格风险分摊机制，对于非申请人原因工期外的人工费增加，酌情支持一半。鉴于篇幅的原因，下文笔者仅从如何分配风险的角度阐述调差的结算问题。

（一）商业风险分配原则

目前对于商业风险的界定无统一的标准，只能在个案中综合分析具体情况予以判断，不能以单纯的价格涨落、合同履行的难易等进行简单判断。"商业风险有一个明显的特征，即其通常具有一定的可预见性，即使当事人声称其没有预见，也应当从客观情事出发，推定当事人已经预见到。"①

原建设部1991年10月27日发布《关于调整工程造价价差的若干规定》在"一、工程造价公差及其调整的范围"项下规定了"工程造价价差调整的范围包括：建筑安装工程费（包括人工费、材料费、施工机械使用费和其他直接费、间接费）、设备及工器具购置费用和工程建设其他费用"。从

2021年5月到11月，各地住建部门（省市住建厅、建筑建材业市场管理总站、造价管理总站）陆续发文制定相关材料调差文件（表1)，倡导诚信和公平的原则结合实际进行调差。该类文件从法律位阶上看属于指导性规范文件，故不具备强制力。

虽然合同约定不调差是主流，对于四项调差还是给予调整的空间。实务中，合同已经约定调差的按照合同约定结算，若约定不调差或者约定不明的，本着公平合理的原则进行风险分配。本案材料费调差合同约定对比2010年第9期《 S 市建设工程价格信息》两者的信息价格差≥±6％时可以调整，故仲裁庭也支持了申请人材料费调差的全部金额。

（二）异常市场价格涨落是否属于情势变更

《指导意见》"一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系"项下第3点规定："……商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等……"该规定明确商业风险不予以调整合同约定是原则，但因异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等调整合同约定是例外。最高人民法院《印发＜关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）＞的通知》"一、关于合同案件的审理"项下第2点规定："买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款……"在正常情况下，交易价格的波动一般属于正常的商业风险，但如果交易价格大幅波动并且属于当事人在订立合同时无法预见且不可归责于当事人的客观事实造成的，继续履行合同对当事人明显不公平，则可以认定为情势变更的情形。

正常来讲商业风险应该按照合同的约定来负担。同时，《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第3.4.1条规定："建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。"涉案合同约定取消了对人工费大幅上涨风险的价格风险分摊机制，仲裁庭认为合同约定人工费不在调差范围内违反前述强制性国家技术标准的禁止性规定，且被申请人工期拖延非申请人原因，仲裁庭支持了部分人工费调整的请求。笔者认为，根据仲裁庭查明的事实，人工单价比投标报价时上涨超过35%，工期的延长又非申请人导致的，涉案人工费价格大幅波动并且属于当事人在订立合同时无法预见且不可归责于当事人的客观事实造成的，继续履行合同对当事人明显不公平，根据公平原则支持调整一半人工费。

（三）暂估价设备（材料）调差

暂估价最初出现在2007年版《中华人民共和国标准施工招标文件》通用条款的词语定义第1.1.5.5条，"暂估价：指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。"《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）中规范术语第2.0.19条规定："招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。"但其中仅包括材料暂估单价和专业工程暂估价两项，而不包括工程设备暂估价。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）第1.1.5.4条规定："暂估价是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。"暂估价范围不断扩大基本涵盖全部工程造价项目。

建设工程工程量清单计价方式备受推崇，设置暂估价的目的是解决发包人在招投标阶段无法解决技术标准从而无法确定设备（材料）价格的问题，从而能够缩短招投标周期，降低招投标难度，甚至能在某种程度上转嫁风险给投标人。但对暂估价设备（材料）结算造成的争端，建设单位希望按照综合单价结算，总承包人希望按照实际采购价甚至增加部分管理费来结算。笔者认为，本案仲裁庭还原了设置暂估价的最重要功能，"将相关设备的价款设为暂估价以便于进行措施取费"，初步确定合同暂定总价，仲裁庭将暂估价的结算问题剖析得比较深刻，最后支持以最终采购的暂估价材料、设备的合同价（或中标价）作为结算依据。暂估价调差遵循了设置暂估价的本来目的，值得肯定。实务中，建设施工合同对总承包人购置的暂估价设备（材料）结算进行下浮一定的点数来进行计价，此举基本解决了暂估价设备（材料）的结算争议。

（四）税金调差

本案涉及的税金是在"营改增"之前的税种，按照当时申请人主张涉案工程投标报价时的税率是3.22%,2010年12月1日起，工程造价税率由3.22％调整为3.41%，有关税金调整的依据是地方部门规范性文件非合同约定的法律法规，仲裁庭多数意见认为不支持申请人的主张。

"营改增"后大多数项目适用的是一般计税方式，关于建设工程的税率历经多次调整。通过案例搜索发现基本处理方式如下：①双方因增值税税率调整发生争议时，合同的价格条款是否已经包含了税率调整的约定，尊重当事人的真实意思表示，如（2020）赣民终955号民事判决书中所提到的案例；

②如合同未对税率调整后的结算规则作出明确约定，则主张不按照调整后的税率进行结算的一方应当承担举证责任，如（2020）皖民终211号民事判决书中所提到的案例；③双方没有明确约定且没有其他证据证明不应适用调整后的税率的情况下，应当按照调整后的税率进行结算，如（2020）最高法民申4542号民事裁定书、(2020）桂民终737号民事判决书中所提到的案例。①本案仲裁庭实际上按照合同约定裁定不予调整，充分尊重当事人意思自治，对于税金调差的风险按照当事人约定处理。

综上，面对建筑材料、设备、人工费、税金异常变化的形势，从公平原则出发，双方约定各自分担风险，有助于建设工程造价结算工作，减少不必要的纠纷。特别是近两年由于疫情的影响，各地住建部门均重视四项调差问题，作了原则性的提示。特建议如下：①合同的双方当事人事前充分考虑履约风险约定调差的条款。②如果调差没有约定或者约定不明，可依据《民法典》第510条签订补充协议或按照《民法典》第511条第（二）项来处理。①。③若合同明确约定不可调差，需要分析价格涨落是否异常超出商业风险范畴，若超出商业风险范畴，可以采用情势变更条款予以调整。