仲裁要点：工程合同约定工程总价为暂定价，合同相关条款分别定义了中标价格和合同价款的含义，合同价款中包括了价款调整事件，同时相关条款约定了合同价款调整的情况和程序，并且约定了合同价款的调整方式为据实计算。此种情况下，申请人主张清单漏量漏项工程价款可调整的仲裁请求可以得到支持。

一、案情概要

B 机关（发包人，本案仲裁本请求被申请人及仲裁反请求申请人，以下简称"被申请人"）需建设某空调系统装修工程，该工程经公开招标， A 公司（承包人，本案仲裁本请求申请人及仲裁反请求被申请人，以下简称"申请人"）中标。申请人与被申请人于2012年8月14日签订《某空调系统采购项目施工合同》（以下简称《施工合同》)。

《施工合同》第一部分协议书主要约定，合同总价暂定为11698590.58元。《施工合同》第二部分通用条款主要约定，承包人应按照合同约定实施变更工作。工程量偏差不属于工程变更，该项工程量增减不需要任何指令。对于依据图纸、标准与规范应在工程量清单中计量但未计量的工作，应根据《施工合同》第72条规定确定合同价款的增加额。合同价款的调整事件包括：工程量清单缺项漏项事件；工程变更事件；工程量偏差事件；等等。按照《施工合同》第69条至第76条的规定调整合同价款。合同履行期间，出现工程量清单中分部分项工程缺项漏项事件的，合同双方当事人应调整合同价款；《施工合同》第73.1条和第73.2条均约定了工程量偏差调整合同价款的计算标准。《施工合同》第77.1条约定了合同价款调整程序，合同履行期间，出现第68.2条规定的调整合同价款事件的，双方应按照本条规定出现合同价款调整事件后的14日内，承包人应向造价工程师提交合同价款调整报告并附上相关资料。如承包人未提交合同价款调整报告的，则造价工程师可在报发包人批准后，根据实际情况决定是否调整合同价款以及调整的金额。《施工合同》第82.2条、第82.3条、第82.4条约定了结算程序。《施工合同》第三部分专用条款主要约定，合同生效后被申请人付合同总价的30%；被申请人接到申请人设备发货通知后付合同总价的40%；验收合格后付总价的25%。涉案工程计划竣工日期为2012年12月31日。工程质量保修期为1年。

建筑工程竣工验收报告载明，申请人、被申请人、监理单位 D 公司及设计单位 E 公司在内的有关各方，于2013年9月25日对涉案工程进行竣工验收，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年12月30日，各方均同意验收。

审计单位 C 公司于2015年1月19日出具结算审核报告。该报告载明：其审核依据为《施工合同》、招标文件、投标文件与竣工图纸等，被申请人方项目审计工作规范和现行工程施工技术规范，有关计价规范、计价办法等；涉案合同项目送审造价为15078432.07元，审核价为14290728.12元，审定工程造价为14290728.12元。 C 公司对其审核意见还作了进一步说明：本项目工程合同内由于招标清单内漏项及数量偏少引起的增加金额约为1381700元，由于深化设计而引起的增加金额约为14.40万元。

监理单位 D 公司于2015年4月15日向申请人出具《告知函》，其主要内容为：本项目工程于2012年8月开工，于2013年4月通过初验收并交付投入使用，并于2013年9月通过终验收；本项目工程合同金额为11698590.58元；发包人已按照合同约定支付承包人进度款11113660.17元，支付比例约占合同金额的95%；本项目工程经发包人委托审计单位进行了项目工程审核，本项目工程审核总价为14290728.12元，项目工程结算总价增加了2592137.54元；其中：招标工程量清单内审定增加金额为1525731.53元，招标工程量清单外审定增加金额为1066406.01元。

申请人提交了被申请人在招标时提供的施工图纸以及其在中标后对施工图进行深化设计的图纸，该图纸上有被申请人工程管理人员的签字，对此，申请人声明是按深化设计图纸进行施工的。申请人提交的工程款支付凭证证明被申请人已向其支付工程进度款11113660.17元。

2015年6月12日，申请人以被申请人拖延支付工程款为由向深圳国际仲裁院申请仲裁，提出如下仲裁请求：

1．裁决被申请人向申请人支付所拖欠的工程款3177067.95元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担从2013年9月26日起至全部工程余款付清之日止的利息（利息暂计算至2015年6月10日止为291231.23元）。2．裁决被申请人向申请人支付因仲裁所支付的律师费160000元。

3．裁决本案仲裁费由被申请人承担。

2015年8月10日，被申请人以涉案工程存在质量问题为由提出如下仲裁反请求：

1．裁决申请人修复涉案工程楼面渗水、霉变等质量问题。

2．裁决由申请人承担本案仲裁费。

二、当事人主张

（一）关于工程价款是否可以调整

1．被申请人主张

(1）涉案工程在申请人中标价11698590.58元之上，增加价款为2592137.54元，其中包括：未纳入本次招标范围内增加的工程价款1066000元，被申请人予以认可；已纳入本次招标范围内增加的工程价款1525731.53元，被申请人在涉案工程施工过程中对此并不知情，直到申请人与被申请人在工程竣工结算时，被申请人通过 C 公司审价，才知涉案招标范围内增加工程价款1525731.53元，故对该部分价款，被申请人不予认可。

(2）在施工前和施工过程中，申请人采用欺瞒手法，对增加的该部分价款，申请人从未告知被申请人，也未告知被申请人委派的监理工程师和造价工程师，构成严重违约。

(3）在双方签署《施工合同》之前，以及在申请人施工过程中，对被申请人委托 S 大学设计院设计的原招标图纸，申请人从未向被申请人或者其委托的监理单位 D 公司提出过书面修改或者深化设计方案，更未提出要求相应增加工程的任何意见。更重要的是，直至本案庭审中，申请人也未举证其对被申请人委托 S 大学设计院设计的原招标图纸，向被申请人或者其委托的监理单位 D 公司提出过合理修改或者深化设计方案。

(4）申请人要求增加该部分价款，是对国家财政资金工程项目通过招投标方式签订的《施工合同》的单方改变，构成严重违法。

2．申请人主张

(1）申请人是严格按照《施工合同》及施工规范进行施工的，对于申请人已完成的工程，被申请人应当按照合同约定据实向申请人支付工程款。工程款审计单位 C 公司是由被申请人委托的，该单位所作出的工程款审核报告，视同被申请人自己的审计，被申请人不得出尔反尔！

(2）合同内审定增加额为1525371.53元，实际上包括三部分：招标清单内工程量少量、深化设计末端设备增加和招标清单工程量漏项。

对于招标清单工程量少量部分，由于本项目本次招标的实施方案的图纸只作为参照，中标人须负责提交符合国家规范及本项目实际使用需求的深化设计图纸，工程量偏差不属于工程变更，该项工程量增减不需要任何指令。申请人按经被申请人确认的深化设计图纸进行施工，实际完成的工程量与招标工程量的偏差，依合同约定被申请人应当据实向申请人支付工程款。

对于招标清单工程量漏项部分，针对依据图纸、标准与规范应在工程量清单中计量但未计量的工作，应根据《施工合同》第72条规定确定合同价款的增加额。对于工程漏项的计价处理，同样是依据上述据实结算的原则。

对于深化设计末端设备增加部分，该增加部分，在申请人所作出的深化设计施工图纸中有明确的显示，被申请人也对申请人所作的深化设计施工图进行过审图，并由其驻工地负责人对图纸进行签字确认，被申请人所谓未告知之说，同样不能成立。

（二）关于工程是否通过国家验收及工程质量

1．被申请人主张

涉案工程因系国家投资须进行国家验收，涉案工程取得国家初步验收的时间为2013年11月29日，至今未取得最终验收。此外，涉案工程现发生大面积楼面渗水、霉变等质量问题，被申请人告知申请人后，至今未予修复。申请人应依约承担修复责任。

2．申请人主张

申请人按经确认的深化设计图纸进行施工，全部工程完工后于2013年4月23日经过初验，被申请人于2013年5月投入使用，2013年9月25日正式办理竣工验收，工程质量合格。

（三）关于申请人请求支付余款利息是否应该支持

1．被申请人主张

申请人对招标范围内增加的工程价款1525731.53元不能结算存在严重过错，被申请人不应承担任何违约责任。被申请人对《施工合同》中标价11698590.58元范围内的价款，已严格依约按工程进度付款，不存在任何违约情形。对超过中标价的部分，因被申请人无法通过审计而无法付款，申请人对此存在严重过错，被申请人不应承担所谓的违约付款责任。

2．申请人主张

被申请人迟延办理工程款结算并支付工程款，应当向申请人支付应付工程款的利息，并应承担申请人因仲裁所支出的合理费用。

三、仲裁庭意见

（一）关于工程价款是否可以调整

被申请人认为该工程为招投标工程，申请人投标中标价为11698590.58元，该工程价款不可变动。对此，仲裁庭注意到《施工合同》的下列约定；在合同第一部分协议书中，合同总价暂定为11698590.58元，此处约定是暂定价款；合同第二部分通用条款第1.29条、第1.30条分别定义了中标价格和合同价款的含义，合同价款中包括了价款调整事件；通用条款第56条、第61.1条、第68.2条、第71.1条、第71.2条、第72.2条、第73.1条、第73.2条、第77.1条、第77.4条等条款约定了合同价款调整的情况和程序；专用条款第68条约定了合同价款的调整为据实计算。

从以上《施工合同》约定的情况来看，合同约定价款明确为暂定价，同时用多个条款也约定了调整价款的情形和程序。因此，仲裁庭认为，涉案合同价款是可调整的。

C 公司的审核报告认为，招标清单内金额增加主要是由于招标清单内缺项漏项、工程量偏少以及深化设计等。

被申请人认为该部分增加的造价未告知发包人，因而不予认可。《施工合同》通用条款第77.1条约定了合同价款调整程序，约定出现合同价款调整事件的，既可以由承包人提出，也可以由发包人委托的造价工程师提出，仲裁庭注意到双方当事人提交的证据中，均未见到承包人、造价工程师的调整报告，也未见到发包人聘请的监理单位对增加价款部分工程提出异议。而审计单位 C 公司在其报告中分析说明增加的工程金额的事实有出处。因此，仲裁庭认为，被申请人称清单内增加的金额由于申请人未告知而不予认可的抗辩，不予支持，清单内增加的金额应依《施工合同》专用条款第68条的约定据实计算。

申请人请求被申请人支付工程款3177067.95元。按照 C 公司审核意见，涉案合同工程项目工程总价为14290728.12元。双方当事人均认定被申请人已支付申请人11113660.17元，尚有3177067.95元未支付。该笔未付余款包括被申请人已认可的清单外增加金额，也包括被申请人不予认可但仲裁庭已认可的清单内审定增加金额。因此，仲裁庭支持申请人的要求被申请人支付工程余款3177067.95元的请求。

（二）工程是否通过国家验收及工程是否存在质量问题

《施工合同》通用条款第1.52条中对国家验收进行了定义，仲裁庭注意到国家验收是由政府部门组织的，并非针对本案合同工程，而是包括本案合同工程在内的整个工程，合同并未约定本案合同工程竣工验收后申请人参加国家验收的程序和义务，而且国家验收是整个工程正式交付投运前的验收，据监理单位 D 公司的《告知函》，涉案工程于2013年4月交付投入使用，2013年9月通过竣工验收。

被申请人也未举证证明何时进行国家验收或已经国家验收发现涉案工程项目存在本案《施工合同》约定的工程质量问题。因此，被申请人针对该项工程余款支付的抗辩，仲裁庭不予采纳。被申请人就反请求提交的渗水、霉变记录和照片，不能证明渗水、霉变与涉案工程的关系，亦不能证明该种问题是在保修期间发生且保修期已届满。因此，仲裁庭不支持被申请人的仲裁反请求。

（三）关于申请人请求支付余款利息是否应该支持

申请人在其仲裁请求中请求被申请人支付以3177067.95元为计算基数，自2013年9月26日起，以银行利率计算的利息。

对此请求，仲裁庭认为，利息自2013年9月26日即竣工验收的第二天开始起算依据和事实不足。《施工合同》专用条款第82条约定，结算的程序按合同通用条款规定办理，而合同通用条款第82.2条、第82.3条、第82.4条，专用条款第86条等约定了结算程序，在结算尚未了结、结算数额尚未确定时，支付工程余款的条件尚未成就，请求未付款的利息的条件也尚未成就。参照原《工程施工合同解释》第18条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息的起算时间为当事人起诉之日，以及本案《施工合同》关于结算的约定，利息的起算时间应为申请人向深圳国际仲裁院提出仲裁申请之日，即2015年6月12日。因此，仲裁庭支持申请人支付利息的请求，被申请人应向申请人支付以3177067.95元为计算基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准，自2015年6月12日起至全部工程余款付清之日的利息。

四、裁决结果

1．被申请人向申请人支付工程余款3177067.95元。2．被申请人向申请人支付以3177067.95元为计算基数，以中国人民银行规定的同期同类贷款利率为计算标准，自2015年6月12日起至全部工程余款付清之日计算的利息。

3．被申请人向申请人支付律师费60000元。

4．驳回被申请人的仲裁反请求。

5．本案本请求仲裁费由被申请人承担，反请求仲裁费由被申请人自行承担。

五、评析

本案涉及的主要争议为出现招投标文件中工程量漏量漏项清单描述不清等情形，是否可以调整工程价款以及用何种方式调整工程价款。针对这一问题，笔者结合目前主要的司法裁判观点、处理此类争议仲裁庭应考量的因素和建议的裁判方法以及关于错漏部分工程价款的认定方式这几个方面，进行如下分析：在采用工程量清单计价的招投标项目中，若招标人发布的招标工程量清单和施工图纸记载的工程量、工程项目不匹配，就会产生合同约定的工程量与实际施工量不一致的情形。工程量清单依据施工图纸编制，若图纸中存在某项可以以工程量清单列示的工作内容，但清单中没有体现的，为清单漏项；依图纸施工的实际工程量与清单列示工程量不符，为清单漏量。清单漏量漏项，以及工程量清单对分项工程的项目特征描述不清，均可能导致实际施工量和相应工程造价增加，由此引发发承包双方关于工程价款的争议。

（一）针对招投标文件中漏量漏项问题，目前主要的裁判观点

1．由投标人承担清单错漏的风险

在司法实践中，如果裁判者发现在工程招投标和合同履约过程中有以下情形，通常会裁判由投标人承担清单错漏的风险：

(1）投标人在投标邀请文件中明确自行承担投标漏项风险，施工合同约定投标漏项部分施工所产生的工程价款已经包含于投标总价中或工程量的计算错漏均不予调整价款。

(2）投标人在投标时怠于履行图纸审核义务，而在工程竣工再行提出存在工程量清单缺漏项的，需自行承担责任。

(3）投标人和招标人在合同履约过程中达成合意，约定投标漏项属于让利，在此种情形下，合同价款不作调整。

2．由招标人承担清单错漏的风险

如果在工程招投标和合同履约过程中有以下情形，司法实践中通常会认定由招标人承担清单错漏的风险：

(1）招标人明知投标总价仅针对施工图纸中的部分工程量作出且在合同履行过程中表示将原投标报价书中漏项项目作为增补项目办理竣工结算，或者招标人书面同意对工程量清单缺漏项结算工程款；

(2）招标文件或施工合同约定不因报价中漏项或缺项、少报或漏报工程量等任何原因而增加费用，属于不合理地将所有的风险和责任转嫁于投标人，该约定因违反国家标准的强制性规定而不发生效力，发包人仍需承担因投标漏项施工产生的工程款。

3．由招标人和投标人分担清单错漏的风险

如果在工程招投标和合同履约过程中有以下情形，司法实践中通常会认定由招标人和投标人共同分担清单错漏的风险：(1）投标漏项是由于招标人疏于保证工程量清单的准确性和完整性以及投标人未尽图纸审核义务共同导致的，招标人和投标人对造成缺项和漏项均有过错。

(2）无法确认清单漏项是否构成投标让利，根据公平原则，裁判招标人和投标人分担清单错漏的风险。

(3）发包人提供的工程量清单存在的漏项漏量情况已经超出合理范围，而承包人对此未及时指出。

（二）处理招投标工程量清单错漏引发的工程价款争议时，仲裁庭应考量的因素以及建议的裁判方法

1．在招标文件和施工合同中是否明确约定了由投标人承担清单错漏风险的因素

(1）如果当事人在招标文件和施工合同中未明确约定投标人承担清单错漏风险的，通常应由发包人承担风险，仲裁庭应该根据实际发生的工程量或项目裁判据实调整价款。

根据《招标投标法》第27条规定，投标人应当依据招标人在招标文件中提出的要求编制招标文件，不能单方更改招标文件中列示的工程项目、工程量等。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第4.1.2条规定："招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。"因此，仲裁庭可以裁判据实结算工程量清单错漏部分的工程价款。

(2）如果招标文件及施工合同中明确约定了投标人承担清单错漏风险，虽然该约定不因违反《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）而无效，但也不能单纯依照该约定裁判投标人承担清单错漏的风险，应该综合审查相关情况，作出公正裁判。

在实际操作中，发包人常常在招标文件及施工合同条款中将工程量偏差、漏项的风险约定均由承包人承担。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第4.1.2条规定："招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。"该条虽然是强制性条款，但是由于《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）是国家标准文件，违反其第4.1.2条规定是否会导致约定无效，目前存在无效说和有效说两种观点。①《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。鉴于《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）不属于法律、行政法规，其仅是带有规范性文件性质的国家标准，因此，其第412条不属于效力性强制性规范，违反该条款并不当然产生无效的法律后果。

经过检索此类案件的相关判例，对于招标文件和施工合同，明确约定清单漏项责任由投标人承担的情形，部分判例裁定应遵照约定执行，承包人不得就工程量清单中的漏项主张价款调整。与此同时，另外一部分判例认为，即使存在约定清单漏项错项责任由投标人承担的情形，该条款不因违反《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013）第4.1.2条无效，但是考虑到该约定与国家标准强制性条款相冲突，不便于对该条款的效力问题作出认定，因此不适用该条款作为工程款的结算依据。

2．建议裁判清单错漏风险问题的具体方法

即使招标人和投标人双方在涉案合同或其他相关交易文件中约定有"风险分担条款"，仲裁庭也不应该单纯依照约定认定责任，而应该结合案件情况，考虑招标人和投标人双方在合同起草与订立时的地位、合同的计价方式、双方对于清单错漏的过错程度、漏量漏项的幅度等因素，公正理性地认定责任，分判当事人的风险。

(1）根据招标人投标人双方在合同起草与订立时的地位以及沟通的过程情况酌情裁判。

如果双方约定工程量偏差、漏项的风险均由承包人承担，该条款的约定经过了双方充分磋商，招标人明确表示工程量清单可以修改或补充，并给予投标人充分的复核时间，招标人提供了必要的进行复核工作的条件以及保障了投标人提异议的权利，或者承包人在明知或可以预见工程量清单存在错漏风险的情况下仍承诺承担相应风险，则仲裁庭可以依据双方约定的责任分担条款，认定投标人承担清单错漏部分的工程价款不能调整的风险，对投标人主张清单错漏工程价款的请求不予支持。

本案中，申请人和被申请人双方经过招投标程序，平等协商订立《施工合同》，合同约定工程总价暂定为11698590.58元，合同相关条款分别定义了中标价格和合同价款的含义，合同价款中包括价款调整事件；同时相关条款约定了合同价款调整的情况和程序；并且约定了合同价款的调整为据实计算。结合上述情况，仲裁庭认为，清单错漏工程价款是可调整的。结合本案的情况，被申请人和申请人依照招投标相关程序进行招标和投标，双方的权利义务充分得到保障，在订立合同过程中双方也不存在地位不平等的情况，仲裁庭的裁判据实调整清单错漏工程价款并无不当。

(2）根据招标人和投标人对产生工程量清单错漏的过错比例情况酌情裁判。

一方面，发包人作为招标人负有审慎编制工程量清单、提供准确施工设计图纸的义务，在发现清单错漏时，招标人可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改，对于超出合理范围的错漏或发现错漏却未及时澄清修改的，或者发包人在招标中要求投标人核对工程量清单和图纸的一致性，但是没有为其提供必要的条件，则可以认定发包人负有一定的过错，裁判其应承担相应责任。

另一方面，投标过程中，投标人需要根据招标人提供的招标文件制作投标文件，在此过程中，投标人应尽合理的审慎注意义务。特别是在招标人明确工程量清单可以修改或补充，提供了必要的进行复核工作的必要条件，并要求有异议的投标人可以在合理期限内提出异议，倘若在此情况下，投标人未审慎核实工程量清单的准确性、完整性以及与施工图纸、招标文件的内容的对应性等，对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现或者提出异议，那么投标人也存在过错，应裁判投标人承担相应的错漏责任。

(3）考虑漏量漏项金额和幅度情况，根据公平原则酌情裁判。

从通常情况看，如果出现漏量漏项的金额比例大，幅度比较高的情形，一般招标人和投标人在招投标程序、合同订立或者合同履行过程中，都会存在过错，考虑到投标人已经实实在在付出了成本，招标人也是实际受益方，仲裁庭可根据公平原则，结合双方的过错程度，酌情裁判由双方分担风险。

（三）关于错漏部分工程价款的认定方式

根据相关法律规定，如果仲裁庭判定应当调整工程价款，双方当事人对于错漏部分的计价方式有约定，或事前未作约定但之后达成了一致意见，应依双方合意确定工程价款。如果招标人和投标人双方未约定错漏部分的计价方式，可参照相应地方政府出台的相关规定，对于工程量清单中已有适用的综合单价，按已有的综合单价确定；对于清单外项目，一般应由承包人提出清单错漏引起新的工程量清单项目的综合单价，经发包人确认后作为双方结算的依据。

仲裁过程中，如果涉案合同未作出相关约定，也没有其他具有法律效力的文件可供作为依据或参考，双方当事人对于该部分工程价款无法达成一致时，当事人一般会申请造价鉴定，在此情况下仲裁庭可根据鉴定机构作出的鉴定结果，认定错漏部分的工程价款。

综上，如果出现招投标文件中漏量漏项清单描述不清等情形时，仲裁庭一般会结合案件情况，考虑招标人和投标人双方在合同起草与订立时的地位、合同的计价方式、双方对于清单错漏的过错程度、漏量漏项的幅度等因素，公正理性地认定责任，分配当事人的风险。本案仲裁庭关于清单漏量漏项部分工程价款是否应该调整的分析逻辑清晰、有理有据，值得学习借鉴。