沈阳辽法房屋开有限公司与沈阳双兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【法院】

辽宁省高级人民法院

【案号】

(2018）辽民再448号

【当事人】

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：沈阳辽法房屋开发有限公司被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：沈阳双兴建设集团有限公司

【基本案情】

2011年4月20日，沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴建设公司）（承包人）与沈阳辽法房屋开发有限公司（以下简称辽法开发公司）（发包人）签订建设工程施工合同。约定双兴建设公司承建辽法开发公司发包位于沈阳市于洪区3号楼、4号楼、5号楼及地下车库（含人防）等土建工程（含水暖、电气）。工期为2011年4月25日至2012年1月11日。合同价款17,362,229.73元，采用固定价格方式，施工单位垫付主体，每栋单体工程结构封顶，验收合格后，支付相应工程款80%；工程全部竣工并经有关部门审查验收合格后，支付至合同总价95%；预留5％作为质量保证金。另外，双方对工程的竣工验收也作了明确约定，竣工验收后10日内双兴建设公司向辽法开发公司移交完整的竣工资料，以及竣工图纸二套及相应的电子磁盘资料，并向城市档案馆办理工程资料验收和移交，双兴建设公司未按规定向档案馆移交资料造成的损失由双兴建设公司承担。工程竣工验收必须达到合同约定的质量标准，否则，双兴建设公司除支付给辽法开发公司工程结算价5％作为违约金外，还须自费返工达到协议约定标准。由于双兴建设公司原因造成保修期投诉率每项指标超过附件1中的规定时，支付合同总价款的0.2％作为违约金，累计不超过合同总价款的1%。在工程施工过程中及质量保修期内，由于双兴建设公司施工质量问题、安全事故或者其他原因，受到报纸、电视等媒体曝光或政府有关部门的通报批评，给辽法开发公司造成形象和声誉造成损失的，每次由双兴建设公司向辽法开发公司支付5万元违约金。房屋存在质量问题的，双兴建设公司应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。双兴建设公司不在约定期限内派人保修的，辽法开发公司可以委托他人维修，费用由双兴建设公司负担。

合同签订后，双兴建设公司进场施工。同年，《民用建筑外保温消防监督管理要求》发布，依据相关规定，建筑外保温应采用不燃材料，采用易燃、可燃材料的，建设单位应该更改设计。根据上述通知要求，由辽法开发公司提出变更请求，2012年5月14日，沈阳市建筑设计院作出设计修改通知单，修改内容为：原设计住宅建筑中外墙保温材料由原80厚阻燃型挤塑板改为80厚改性酚醛泡沫复合保温板。

2012年6月2日沈阳双兴建设集团慧达装饰工程有限公司与沈阳春雷新型墙体材料厂（以下简称春雷材料厂）签订采购合同及协议，购买春雷材料厂的改性酚醛保温板。2012年7月17日，双兴建设公司又委托辽宁省工程质量检测中心对春雷材料厂供应的酚醛保温板进行检测，报告结论为：所检项目检测结果符合 GB /T20974-2007标准中 II 类（ A ）技术性能指标要求，同意使用。后双兴建设公司用新变更的改性酚醛泡沫复合保温板进行施工，并于2013年6月前完工，辽法开发公司于2013年6月开始将双兴建设公司施工建设房屋交付业主使用。由于设计变更等因素，工程结束后，辽法开发公司委托北京中天运工程造价咨询有限公司辽宁分公司对万家名苑二期3号、4号、5号住宅楼和地下室工程进行结算审核，造价公司于2013年10月21日作出中天运辽造字（2013）第222号结算审核报告，审定金额为18,485,818.75元。双方对重新核定金额予以认可。双兴建设公司认可辽法开发公司累计向其给付工程款共计17,799,903.72元。2014年1月、2015年5月，万家名苑1号楼、2号楼（案外辽宁沈安建筑工程公司承建）及5号楼（双兴建设公司承建的涉案工程）相继发生外墙保温板脱落事故。2015年5月10日，应辽法开发公司要求，沈阳市建筑设计院出具设计修改通知单，原设计外墙保温材料更改为B1级的聚苯乙烯保温材料，导热系数级厚度满足原有节能要求，并按照《建筑设计防火规范》，每层设置300宽防火隔离带，防火隔离带材料采用 A 级发泡水泥。

2015年6月15日，经双兴建设公司同意，辽法开发公司委托辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心对万家名苑二期5号楼外墙外保温系统安全性进行检测鉴定。存在问题为外墙外保温系统酚醛保温板与胶黏剂接触部位粉化，黏结强度降低甚至失去黏结强度；外墙外保温系统酚醛保温板与抹面胶浆接触部位粉化，黏结强度降低甚至失去黏结强度；外墙外保温系统机械固定用部分锚栓未能锚入基层墙体，且严重锈蚀，失去锚固作用；外墙外保温系统保温板与基层墙体的黏结面积率不能满足对于涂料系统保温板与基层墙体的黏结面积率不小于60%，对于饰面砖系统保温板与基层墙体的黏结面积率不应小于70％的规定；使用饰面砖的外墙外保温系统部分部位饰面砖与保温层之间严重起鼓、松动；外墙外保温系统使用的酚醛保温板现有的垂直于板面方向的抗拉强度值不能满足抗拉强度大于等于0.08MP的规定。造成原因为外墙外保温施工方案中无保温板界面处理措施，酚醛保温板未进行界面处理，酚醛保温板内外表面腐蚀粉化；无法确定胶黏剂、抹面胶浆是否使用低碱硅酸盐水泥、硫铝酸盐水泥等碱含量较低的水泥；无法确定酚醛保温板上墙施工时酸度值；外保温系统机械固定用部分锚栓未能按标准要求有效锚固。

结论及处理意见：万家名苑二期5号楼现有外墙外保温系统各部分均存在连接失效的现象，保温板未做界面处理，内外表面均存在腐蚀粉化现象，且部分锚栓失去锚固作用，外墙外保温系统随时可能大面积脱落，存在严重的安全隐患，且现有外墙保温板材料自身强度不能满足DB21/T2171-2013《酚醛泡沫板外墙外保温技术规程》的相应指标的要求，因此建议将外墙外保温系统全部拆除。针对外墙保温墙体脱落维修问题，双方公司有工作函件往来。由于3~5号楼所用材料完全相同，为了节省成本双方同意仅对5号楼进行了鉴定，鉴定结论出具后辽法开发公司要求双兴建设公司对3~5号楼的外墙外保温板全部更换，费用由双兴建设公司承担。但就是否将外墙保温板全部拆除及费用承担问题双方没有达成一致意见，双兴建设公司未予维修。2015年9月6日，辽法开发公司再次通过招标方式与沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称七龙建设公司）签订外墙保温工程施工合同。约定七龙建设公司对万家名苑二期1~5号楼外墙保温工程进行施工。七龙建设公司包工包料，材料需采用B1级聚苯乙烯保温板，80厚，导热系数级厚度满足原有节能要求，并按照《建筑设计防火规范》，每层设置300宽防火隔离带，防火隔离带材料采用 A 级发泡水泥。工期45天，工程总价款3,746,383.36元（固定）。现工程已经施工完毕。七龙建设公司更换外墙保温工程每栋楼工程造价为：1号楼1,231,579.06元；2号楼1,221,207.38元；3号楼365,357.56元；4号楼404,719.08元；5号楼523,520.28元。另外，辽法开发公司代替双兴建设公司向沈阳市于洪区建设工程质量监督站缴纳质保金275,873元。

【案件争点】

承包人是否应该承担保修责任。

【裁判要旨】
根据法律及相关司法解释的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。因此，在建设工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自使用或强行使用的，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任。而工程保修责任本身是在工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的法定责任。《建设工程质量管理条例》第39条规定："建设工程实行质量保修制度。"第41条规定："建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。"《工程质量保修办法》第4条规定："房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。"因此，即使建设工程未经竣工验收交付使用的，承包人仍应按照合同的约定或有关规定承担质量保修责任。本案中，案涉楼房的外墙保温系统属于保修范围，虽未经竣工验收即交付使用，但外墙保温系统在保修期间内出现大面积脱落现象，根据双兴建设公司与辽法开发公司之间的工作往来联系函，亦表明双兴建设公司同意按双方原签订的《房屋建筑工程质量保修书》承担工程保修责任，只是不同意全面拆除更换，因此，原审认定辽法开发公司擅自使用案涉工程，双兴建设公司不应再承担保修责任，没有事实和法律依据，双兴公司应按法律规定及约定承担保修责任。