辽阳亚龙房地产开发有限公司与中国建筑第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案

【法院】最高人民法院

【案号】(2016）最高法民终135号

【当事人】上诉人（原审被告）：辽阳亚龙房地产开发有限公司被上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司

【基本案情】2010年9月16日，中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）与辽阳亚龙房地产开发有限公司（以下简称亚龙公司）签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定，亚龙公司作为发包人，将其开发建设的位于辽阳市灯塔市的新建商贸综合体一期工程发包给中建八局施工。案涉工程分为四个单体，包括商业（一期、二期）、酒店、酒店式公寓和剧场。其中，商业（一期、二期）、酒店、公寓的框架结构主体和安装以及剧场的钢结构基础部分由中建八局施工。关于工程价款，采用可调价格合同，合同价格调整的方法为按实结算。关于工程款（进度款）支付方式，合同专用条款第26条约定："(1）工程款按月支付70%;(2）工程竣工验收后一年内。审批分期付至承包人工程总造价（不含发包人供料、设备）的95%"。第35.1条规定："如发包人未及时支付工程款，应按照应付款的银行同期贷款利息支付违约金，并承担给承包人造成的损失。"2012年5月20日，亚龙公司与中建八局签订《备忘录》，双方对开工日期、部分人工价款及材料等价款进行了具体约定。对工程款支付约定：分别按照商业、酒店、酒店式公寓、剧场工程竣工的时间支付工程款。该《备忘录》作为双方执行的2010年9月16日签订的《建设工程施工合同》的补充，与其不一致之处，执行该《备忘录》。

另查明，中建八局于2011年5月18日应亚龙公司要求进场施工。商业部分于2012年10月1日完工并交付亚龙公司，亚龙公司于同日投入使用；酒店、剧场部分于2012年12月1日完成施工任务并交付亚龙公司；公寓部分则于2012年12月25日完成施工任务并交付亚龙公司，亚龙公司另行委托装修后已对外销售。此外，中建八局提交的竣工资料移交单等证据表明，中建八局已将上述工程竣工资料全部移交给了亚龙公司，亚龙公司签收并注明，经检查资料齐全有效且全部是原件。

2013年1月12日，亚龙公司向中建八局出具《承诺书》，承诺2013年春节前，尽最大努力筹措资金支付工程款，春节前工程款延期至2013年3月10日前支付给中建八局，付款期限至2013年3月10日。因工程款延期所造成的中建八局财务费用由亚龙公司承担。以上承诺若不能按时兑现，亚龙公司将承担由此给中建八局带来的经济和名誉损失。

2013年6月3日，中建八局向亚龙公司报送结算报告及结算资料，申报结算金额为43,634.47万元，亚龙公司工程部经理签收，并注明：资料不齐，以上资料暂存我处，等资料补齐后一起接收。

2013年6月25日，中建八局与亚龙公司签订《关于竣工结算及工程款支付的会议纪要》，该会议纪要的主要内容为：中建八局已将竣工结算资料提供给亚龙公司，亚龙公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司以中建八局的竣工资料进行审价（以上海华厦建设工程造价咨询有限公司审价为准），两个半月内，即于2013年8月18日前审价完成，最迟不超过3个月。如果审价过程中有问题，及时书面提出解决，逾期不能完成审价视为认可中建八局上报的结算书。

一审庭审中，亚龙公司表示，案涉工程于2012年12月30日验收合格并投入使用，现已取得房屋所有权证书。

【案件争点】承包人是否有权请求返还质保金。

【裁判要旨】《合同法》第279条①第2款规定："建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"本案业已查明，案涉工程验收合格之前亚龙公司即已实际使用了涉案工程。依据《建设工程司法解释》第13条②"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任"的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，故法院对其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。按照双方签订的《建设工程施工合同》第47补充条款中有关"保修金为承包人结算值的5%。

保修满1年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金"的约定，并基于前述认定，尽管亚龙公司存在涉案工程未经验收即擅自使用的情形，但中建八局对地基基础工程和主体结构的质量仍应当承担民事责任。因此，在5年期保修金尚未期满前，中建八局无权向亚龙公司主张返还。