《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。如果允许在法律法规之外继续突破合同性，不仅违反民法典第四百六十五条第二款关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中那些并非农民工而是违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流或分流，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。

问题四：我注意到，《建工解释二》第七条规定了资质借用人、接受转包或者违法分包的人代位权，请您谈谈有何考虑？

答：根据民法典第五百三十五条的规定，代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。借用资质的单位或者个人与出借人之间存在包括资质借用、承包合同订立、工程施工以及款项支付等内容的协议，构成债权债务关系；接受转包或者违法分包的单位或者个人与转包人或者违法分包人更是通过转包合同、违法分包合同建立了转包或者分包关系，双方之间也存在债权债务关系。

如果资质出借人、转包人或者违法分包人不向其直接前手即发包人请求支付工程款项，就必然影响后手即资质借用人或者接受转包、违法分包的单位或者个人折价补偿款的实现。《建工解释一》第四十四条只规定了接受转包或者违法分包的单位或者个人有代位权，《建工解释二》第七条规定包括借用资质的单位或者个人在内的相关主体依法均享有代位权，实际上拓宽了依法享有代位权的主体范围。这一规定坚持了民法典的原则和制度，规范了对上述相关主体合法权益保护的路径，促使上述相关主体以法治思维和法治方式在法治轨道上实现权利。当然，借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人向人民法院提起诉讼时，必须明确是行使代位权，而且应当承担代位权制度下的举证责任。

需要特别说明的是，对违反法律规定直接或经层层流转后间接从承包人处取得工程项目施工的单位或者个人，《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。

主要原因是：一方面，“实际施工人”及相关裁判规则是2019年《保障农民工工资支付条例》、2020年民法典公布前为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排。对实践中转包、违法分包、层层转包环节中最终实际从事建设施工的农民工，如果简单按照合同相对性原理认为农民工只能向其直接前手（比如施工班组负责人等）主张工资权利，将十分不利于农民工工资及时足额获得清偿。所以，为了在案件中对农民工便捷实现工资权利留出通道，当时相关司法规则就明确实际施工人可以适当突破合同相对性直接向发包人主张权利。2019年《保障农民工工资支付条例》公布后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径，所以当前司法规则的设计应当以促推和协同条例的正确深入实施为着力点。

如果允许在法律法规之外继续突破合同性，不仅违反民法典第四百六十五条第二款关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中那些并非农民工而是违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流或分流，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。另一方面，按照法律法规，合法分包关系中接受分包的施工人都只能向其前手主张权利，而不能直接向发包人主张权利。如果转包、违法分包等关系的施工人反而可以直接向发包人主张权利，这在客观上将导致负面效果。实务中，已出现合法接受分包的施工人甚至主动要求认定分包合同无效的情形，其目的是为自己“创设”实际施工人身份，进而能够直接向发包人主张权利，实际施工人规则容易被滥用并产生逆向激励。这都表明，既往的实际施工人司法规则需要调整。《建工解释二》第六条规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。《建工解释一》第四十三条规定与《建工解释二》第六条的规定不一致，按照《建工解释二》第二十三条关于该解释的效力规定，《建工解释一》第四十三条就不再适用。