建设工程材料价格上涨

第一节|材料价格上涨形势下的总价包干及单价固定合同

案情简介﹣

2020年4月，某建筑施工企业中标松山太湖某幕墙工程。中标后，某建筑施工企业立即着手进行前期准备，并于7月进行土建预埋，同时跟进材料封样工作。为配合总包方三某公司对玻璃、铝板、型材等进行颜色选样、封样确认，需进行幕墙视觉样板制作，某建筑施工企业于10月催促三某公司确认样板位置，并根据现场实际作业面对裙楼局部测量放线，11月底土建完成拆除裙楼外脚手架，某建筑施工企业在外立面放通线以及进出控制线。

2020年11月，收到业主方样板位置确认函件后，某建筑施工企业积极组织材料下单采购等准备工作，此时玻璃、型材等几大主材价格已开始持续走高，截至2021年3月，对比2020年4月的投标定价，玻璃价格涨幅已高达80%，胶价格涨幅75%，型材价格涨幅40%。某建筑施工企业顶着材料价格大幅上涨的压力，完成了视觉样板制作。

关于材料价格调差事宜，某建筑施工企业积极与三某公司协商，并于2021年1月第一次发函，将相关材料涨价信息统计表一并提交总包方；2021年3月再次发函。双方协商未果。

2021年4月，某建筑施工企业将总包方三某公司诉至法院，请求解除合同。本案焦点是：双方签订的合同为总价包干合同，合同中未见价格调整相关约定，材料价格大幅上涨，给某建筑施工企业造成重大损失，在此情况下，其是否有权申请业主单位调价。

法院认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，对于价格涨幅超过5％的部分，应由某建筑施工企业自行承担。合同签订后，材料市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但某建筑施工企业作为专业、理性的建筑工程施工企业，是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向总包方三某公司投标，理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳入其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》①第26条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的。本案中，建筑材料价格上涨属于某建筑施工企业在投标和签订合同时应合理预见的商业风险。

法院判决·

解除双方之间的合同，按照合同约定各自承担相应的责任。

案件背景及启示

（一）在投标文件及合同中明确材料价格上涨的应对措施

在总价包干或者固定单价的合同中约定因材料价格上涨要求业主方或者总包方进行调价的内容，没有合同约定作为依据，主张通过情势变更原则进行适当调整，在司法实践中一般不予支持。因此，为了规避材料涨价给自身造成损失，建筑施工企业应当在投标文件及合同中约定材料价格上涨的应对措施。

（二）停工协商可以作为应对材料价格上涨解决办法之一

当建设工程施工合同中未约定材料价格上涨的应对措施时，在建筑施工企业对项目的投入较少的情况下，停工协商可以作为应对材料价格上涨的解决办法之一。

法条摘要﹣

《中华人民共和国民法典》

第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。 GB 50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》

9.8.1合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录 A 的方法之一调整合同价款。

9.8.2承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5％时，超过部分的价格应按照本规范附录 A 的方法计算调整材料、工程设备费。

《湖北省住房和城乡建设厅关于建设工程材料价格风险管控的指导意见》

第五条施工合同中约定不调整材料价格或约定承包人承担无限材料价格风险的，合同履行期间，当主要材料价格的涨跌幅过大，继续履行合同对合同一方显失公平的，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商签订主要材料价格调整的补充协议。

《北京市住房和城乡建设委员会印发《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见＞的通知》（京建发〔2021〕270号）

三、合同对风险范围和幅度没有约定或约定不明的，或者合同有约定但采用固定价包干的，以及合同成立后合同的基础条件发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于发承包双方一方明显不公平的，发承包双方可根据《中华人民共和国民法典》的相关规定和实际情况，本着诚信、公平的原则，参考以下原则签订补充协议，合理分担风险。

（一）风险幅度和范围

按照风险共担、合理分担原则，人工风险幅度不得超过±5%，材料、工程设备、施工机械台班等风险幅度一般不超过±5%。

下列材料，应当列入风险范围：

1．钢材（包括钢筋、钢板、型钢、镀锌钢管、焊接钢管、无缝钢管等）、水泥及预拌混凝土、装配式预制构件。

2．铝合金型材、铝单板、玻璃、门窗、电线电缆、沥青及沥青混凝土等单项材料费占签约合同价1%（含）以上的材料。

《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》六、自本意见发布之日起，已签订工程施工合同但尚未结算的工程项目，合同中对合同价格调整办法和人工、材料、机械等市场价格变化风险范围和幅度等内容有明确约定的，按照合同约定执行；合同中没有约定或约定不明确的，发包人、承包人可以结合工程实际情况，参照本意见协商签订补充协议进行调整。

《上海市城乡建设和交通委员会关于贯彻执行建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2008）若干意见的通知》

四、工程合同价款的约定和调整

（八）若施工期内人工、材料、机械市场价格发生波动，应按合同约定调整工程价款。合同没有约定或约定不明确的，可结合工程实际情况，协商订立补充合同；或以投标价或合同约定的价格月份对应造价管理机构发布的价格为基准，与施工期造价管理机构每月发布的价格相比（加权平均法或算术平均法），人工价格的变化幅度原则上大于±3%（含3%，下同），钢材价格的变化幅度原则上大于土5%，除人工、钢材以外工程所涉及并在合同中有约定的其他主要材料、机械价格的变化原则上大于土8%，应调整其超过幅度部分（指与工程造价管理机构价格变化幅度的差额）要素价格。调整后的要素价格差额只计税金。

第二节|风控指引：材料价格上涨应对三个紧要环节

2020年下半年以来，建筑施工领域原材料涨价趋势明显，造成施工成本大幅上涨，对于在2020年中标、2021年大干快上、施工合同中无主材调价条款的项目效益冲击较大，相关工程项目面临成本管控的巨大压力。

一、协商调价的法律法规政策依据

《民法典》第533条规定："合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。"

住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》第9.8.1条规定：

"合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录 A 的方法之一调整合同价款。"第9.8.2条规定："承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5％时，超过部分的价格应按照本规范附录 A 的方法计算调整材料、工程设备费。"

湖北省住房和城乡建设厅发布的《关于建设工程材料价格风险管控的指导意见》第5条规定："施工合同中约定不调整材料价格或约定承包人承担无限材料价格风险的，合同履行期间，当主要材料价格的涨跌幅过大，继续履行合同对合同一方显失公平的，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商签订主要材料价格调整的补充协议。"

《北京市住房和城乡建设委员会印发《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见＞的通知》（京建发〔2021〕270号）第3条规定："合同对风险范围和幅度没有约定或约定不明的，或者合同有约定但采用固定价包干的，以及合同成立后合同的基础条件发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于发承包双方一方明显不公平的，发承包双方可根据《中华人民共和国民法典》的相关规定和实际情况，本着诚信、公平的原则，参考以下原则签订补充协议，合理分担风险．....."

《上海市城乡建设和交通委员会关于贯彻执行建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2008）若干意见的通知》第4条第8款规定："若施工期内人工、材料、机械市场价格发生波动，应按合同约定调整工程价款。合同没有约定或约定不明确的，可结合工程实际情况，协商订立补充合同；或以投标价或合同约定的价格月份对应造价管理机构发布的价格为基准，与施工期造价管理机构每月发布的价格相比（加权平均法或算数平均法），人工价格的变化幅度原则上大于土3%（含3%，下同）,钢材价格的变化幅度原则上大于土5%，除人工、钢材以外工程所涉及并在合同中有约定的其他主要材料、机械价格的变化原则上大于土8%，应调整其超过幅度部分（指与工程造价管理机构价格变化幅度的差额）要素价格。调整后的要素价格差额只计税金。"

各地建筑业主管部门的此类规定为建筑材料价格涨幅过大的情况处理提供了政策依据。这些规定基本上都明确了在应对材料价格大幅上涨时，双方合同有约定的从其物科价格上涨·97约定：约定不合理的，可以协商变更；没有约定的，双方可以协商签订补充协议。建筑施工企业应关注相关部门针对建筑业材料价格涨幅发布的指导性文件等，及时主动地做好应对策略，避免继续履行造成的损失扩大。

二、协商调价的环节与注意事项

为应对材料价格大幅上涨的情况，建议建筑施工企业按照以下三个环节开展协商工作。

（一）及时审查建设工程施工合同及其他文件中的相关约定

合同中如果对此情况的处理程序、期限、方式方法有约定，应首先根据约定处理；约定不合理的，协商变更条款处理：没有约定的，要求签订补充协议。审查的文件除合同外，还应包括增补协议、工程会议纪要、双方函件、工程签证以及其他相关文件。

（二）积极协商，寻求解决方案，签订变更协议或补充协议

一是运用好法律法规政策依据，二是以友好的态度有理有节地开展协商工作，尽量促成双赢的局面。即便对方解除合同重新寻找合作方，也必将面临建材价格大幅上涨导致的成本增加问题。

（三）协商不成时，收集材料，形成完整、清晰的证据链

根据《民法典》第533条的规定，发生此种情况又协商不成时，当事人可向法院或仲裁机构请求变更或解除合同。此为最后的救济途径，建筑施工企业应谨慎采纳，但仍应做好准备，以应对协商不成时的应诉工作。

三、应对调价的证据材料准备

为了应对协商不成时可能发生的两难局面，结合《民法典》第533条的适用条件，根据司法实践中法院对该类纠纷的审查要点：合同的签订时间、主张或抗辩事由的发生及持续时长、义务人是否已尽到了通知及证明义务、义务人是否采取了减损替代措施、是否存在其他原因导致履行障碍，充分综合考虑当事人所处的客观环境、主观过错等情况，应注意收集以下材料：

1．主合同、材料采购合同、采购清单、价格变更的证据材料，以证明合同赖以存在的客观情况发生了重大变化。

2．材料涨价后工程预算的前后变化，继续履行合同工程预算的前后对比，包括关于此项工程的各种数据变化，包括成本、预算、利润、材料占比、毛利率等，以证明重大变化发生后，继续履行合同对一方当事人明显不公平。

3．履行通知义务的证据，与对方就此项进行协商的记录文件，同时注意履行通

知义务（见附件）。

4．对材料涨价的原因进行说明的证据。关于材料涨价的原因，尽量收集国家政策、不可抗力等非市场因素的原因证据，不拘泥于形式，可以是报纸杂志的报道，也可以是建筑业内人士在网站上发表的时评文章等。

四、笔者对材料大幅涨价应对的个人观点

从法理学角度来说，上位法的法律效力高于下位法。总价包干是合同中的约定，受《民法典》保护；协调调价依据涉及的部门规章或者政策性指导意见的效力都要低于《民法典》，因此应当优先适用法律的规定。但笔者认为，合同履行过程中的材料市场价上涨，若为调价解释为情势变更，仍有不太妥帖之处，然而目前在没有合同约定和法律规则的情况下，情势变更确实也是唯一可以试着适用的法律原则。

此外，笔者认为，材料大幅涨价，协商可能性大。因为若业主方或总包方重新招标，一来工期无法满足要求，二来发包价格会上涨，权衡利弊，业主方一般不会与他人重新签订合同。因此建议应对材料价格上涨问题时，建筑施工企业不要主动提起诉讼，而要力争协商解决，将合同解除权给总包方或者业主方。

附件：

关于某项目要求调价的函

公司：

感谢贵司长期以来对某建筑施工企业的关心和支持。目前，某项目（阐述项目情况：已签约未施工的阐述材料订购及生产情况、施工中的阐述材料进场情况等）。

近期，建材价格大幅上涨，形势之严峻已远超双方订立合同时的预见和商业风险的范畴。住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》第9.8.1条规定："合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录 A 的方法之一调整合同价款。"第9.8.2条规定："承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5％时，超过部分的价格应按照本规范附录 A 的方法计算调整材料、工程设备费。"

同时，各地建筑业主管部门针对材料大幅涨价导致建设工程施工合同履行困难的局面，都出台过相应政策。湖北省住房和城乡建设厅发布的《关于建设工程材料价格风险管控的指导意见》第5条规定："施工合同中约定不调整材料价格或约定承包人承担无限材料价格风险的，合同履行期间，当主要材料价格的涨跌幅过大，继续履行合同对合同一方显失公平的，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商签订主要材料价格调整的补充协议。"（此处以湖北省为例，其他地方有发布的政策文件的，按当地规定适用。)

截止到年月＿日，材料涨价的主要情况如下：

1．玻璃原材料部分。

平板白玻璃原材料从____年__月（投标时间）至上涨

年__月，价格

＿元／吨，已上涨＿_%，玻璃价格整体上涨＿___%。

2．型材铝板（铝锭）部分。

＿年＿月（投标时间）铝锭价为铝锭价已涨到

元／吨，整体上涨

建筑施工企业在＿＿月底（当期铝锭价为第＿_＿批型材订单，约

3．钢材黑材部分。

_年_月（投标时间）钢材黑材价为年__月，已涨到xx元／吨，截止到年月，

_%，为配合现场施工进度要求，某

＿元／吨）顶着巨大资金压力，下发吨，当时涨幅已经高达％。

元／吨，截止到

元／吨，上涨幅度高达＿_%

4．密封材料部分。

年＿_＿月（投标时间）密封胶价为

元／支，上涨幅度高达xx元／支，截止到 年

月，已涨到 %。

有鉴于此，某建筑施工企业已收到多个材料供应商的涨价函件，若以上问题不予解决，将给某建筑施工企业带来诸多债务纠纷，并影响项目后期的正常运转。某建筑施工企业现请求贵司参考国家规范，调查市场的实际情况，调整相关材料价格。本项目调整费用

万元（详见项目调价表）。望贵司及时予以解决，请于收到此函

件后5日内予以回复！

顺颂商祺！

某建筑施工企业

月_日