建设工程工期

第一节|工期签证

案情简介．

2010年10月，某建筑施工企业与正某大厦公司（以下简称正某公司）签订《正某财富广场幕墙工程承包合同》。合同约定工期总日历天数为182天，合同价款为

3930万余元。

2013年6月，该工程完成竣工验收。2014年3月，某建筑施工企业向正某公司提交结算书，结算价4355万余元。截至2014年8月，正某公司仅支付某建筑施工企业工程款共计3050万余元。

2015年5月，某建筑施工企业向人民法院提起诉讼，请求正某公司支付工程欠款及利息1600万余元，诉讼费用、保全费用由正某公司承担。

2015年6月，正某公司向法院提起反诉，请求某建筑施工企业支付延误工期违约金900万余元。

法院认为，某建筑施工企业和正某公司为建设工程施工合同关系，按照合同约定，某建筑施工企业应当在合同约定期限182天内完工交付给正某公司，该公司也应当按照合同约定在期限内向某建筑施工企业支付工程款，如违约则应当承担违约金及其利息。对于正某公司的反诉请求，法院认为，某建筑施工企业缺乏证据证明其是严格按照合同中工期约定进行施工的，构成工期违约。经过计算，违约金共计900万余元。

法院判决

1．某建筑施工企业于判决生效之日起10日内一次性支付正某公司工期违约金700万元。

2．诉讼费用、保全费用由某建筑施工企业承担。

案件背景及启示﹣

（一）在建设工程施工合同中，工期约定应明确、详细一般情况下，实际工期与合同约定不符为常态，业主方或总包方也会利用自己的优势地位在合同中约定工期延误的罚则（每天3000元至5万元不等）。建筑施工企业要将工期的延长认定为工期顺延而非工期延误，仅仅依靠工期签证是不行的。为了避免工期违约给建筑施工企业造成损失，建筑施工企业在签订建设工程施工合同之时，应当对工期问题可能出现的情形做出明确、详细的约定。

（二）工期相关的每一个要素都应落实记录

在实践中出现工期延长时，建筑施工企业应当落实记录并及时函告业主方与总包方。一切非建筑施工企业原因造成的工期延长，须保留书面记录并交给相关负责人员签字，这样才能在发生争议时有效应对工期违约的问题。

（三）尽量避免未结算工程诉讼

没有结算的工程进入诉讼程序后，业主方或总包方如提出工期索赔诉讼，属于法院审理的范围，通常证据充足的情形下会得到法院支持。但如双方已办理结算，工期索赔一般很难得到法院支持。因此，未结算的工程应尽量避免诉讼。

法条摘要﹣

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

第十条第一款当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

第二节 工期顺延

案情简介

2010年11月，海某公司、江某第二建筑公司与某建筑施工企业签订《施工合同》,约定由某建筑施工企业承包海某广场外幕墙装饰工程。

2011年6月，海某公司与某建筑施工企业签订补充协议书，约定增加屋面增补深化设计图纸所示的工程内容。施工过程中，业主方海某公司、总包方江某第二建筑公司与某建筑施工企业因设备材料的供应、施工条件、工期等问题多次产生分歧。

2013年5月，该工程取得竣工验收单。海某公司以幕墙工程零星工程事项尚未安装完成为由一直不予办理结算。

2015年3月，某建筑施工企业起诉海某公司，要求支付工程款1800万余元及利息280万余元，停工、窝工以及各类损失200万余元，违约金535万余元。海某公司向一审法院反诉，请求某建筑施工企业赔偿其工期延误违约金1765万余元。

本案的争议焦点为延长的工期是否构成违约。

第一，关于案涉幕墙工程的开工时间问题。二审法院认为，根据案涉《施工合同》的约定，案涉幕墙工程的"开工时间为2011年8月20日（具体开工时间以开工令为准），竣工时间为2012年5月2日，合同工期总日历天数256天"。2011年11月29日，案涉工程监理向某建筑施工企业发出监理工程师联系函，将案涉幕墙工程的开工时间确定为2011年11月10日，该联系函于2011年11月29日送达某建筑施工企业。某建筑施工企业在当天的回复及次日的会议纪要中提出，目前硬隔离的拆除结束后方可进行，所以无法测量放线；但当时某建筑施工企业未主张塔吊未移交影响其开工，并且在塔吊于2012年8月7日移交前，2012年2月29日某建筑施工企业已开始安装幕墙板块。

可见塔吊未移交并不是某建筑施工企业推迟开工的合理抗辩。某建筑施工企业上诉认为应以"钢结构完工并移交塔吊之次日，即2012年8月8日"为开工时间的理由，缺乏依据，不能成立。至于硬隔离，合同没有明确海某公司或江某第二建筑公司搭设硬隔离作为某建筑施工企业开工的条件，某建筑施工企业在本案诉讼中也未举证证明搭设硬隔离是安全专项施工方案内容或者是施工技术规范要求的施工条件。故某建筑施工企业以硬隔离作为推迟开工的理由也不成立。一审法院认为，以2011年11月29日某建筑施工企业收到开工通知的日期作为开工日期并无不当。

第二，关于应该给予的工期天数问题。二审法院认为，关于本案涉及的幕墙工程工期应为256天。原审法院考虑到案涉幕墙工程存在设计变更增加工程量、海某公司迟延支付工程款及2012年6月8日因高考停工一天等影响案涉工程施工进度的情形，已酌情将案涉幕墙工程工期顺延至407天，并无不当。某建筑施工企业在上诉中仍以工程款支付迟延、设计变更等影响工期为由要求顺延工期，本院二审不予支持。

第，关于案涉幕墙工程逾期竣工时间的问题。二审法院认为，考虑到某建筑施工企业存在上述应当合理顺延工期的事由，某建筑施工企业应于2013年1月8日竣工。根据案涉工程的单位工程竣工验收证明书记载，海某广场04＃主楼的竣工日期为2013年5月30日，因此某建筑施工企业的案涉工程实际逾期142天。

第四，关于某建筑施工企业逾期竣工的违约金计算标准如何确定的问题。二审法院认为，虽然根据案涉《施工合同》的约定，"工程总工期拖延在20天以内的，每拖延一天／日历天，某建筑施工企业向海某公司支付违约金2万元／日历天。工期拖延超过20天的，从第21天开始，某建筑施工企业每天／日历天向海某公司支付违约金5万元。由于某建筑施工企业原因造成工期拖延的，由此引起的一切损失由某建筑施工企业承担"，但考虑到案涉幕墙工程存在设计变更、工程款支付迟延等因素而导致工期延误，因此，原审法院将逾期竣工违约金的标准酌定为1万元／日历天，具有一定的合理性，并无不当。海某公司上诉认为某建筑施工企业应当按照《施工合同》约定的标准支付违约金，本院不予支持。

法院判决

1．海某公司于判决生效之日起15日内支付某建筑施工企业工程款1340万余元及利息。

2．某建筑施工企业于判决生效之日起15日内支付海某公司工期违约金142万元。

3．驳回某建筑施工企业其他诉讼请求。

4．驳回海某公司其他反诉请求。

案件背景及启示

（一）妥善保存与工期相关的文件

由于建筑工程需要预先订购材料，工程款支付延迟会间接造成材料供应不及时，进而影响工期，所以对于施工过程中工程款的申请支付、实际支付日期、所对应的工程进度要细致记录，及时反馈并保存好记录文件；监理机构的监理日志应认真保存，因为在对工期延误原因及天数、误工损失进行鉴定时，监理日志是重要的参考依据。工程例会所记录的内容务必慎重对待，妥善保存，因为上面有业主方、总包方、监理机构等各方的发言与签字，常常反映了整个施工过程的重要时点及有关问题。

（二）及时主动与法院沟通

司法实践中，法院可根据合同约定、工程实际开工及竣工时间、工程有无顺延工期的合理事由以及应予顺延工期的天数等，酌定延长工期的时间，还可以酌定调整逾期竣工违约金的标准，所以在处理案件过程中，建筑施工企业应及时主动与法院沟通，陈述案情，据理力争。

（三）提出顺延工期的合理理由

业主方、总包方延期付款可以作为建筑施工企业顺延工期的合法理由。法条摘要﹣

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第一款当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

第三节 风控指引：工期风险固定两个重要日期

工期对建设工程施工合同当事人的利益影响很大，通常对建设方来说，工期延误会影响其对建设工程的使用和收益；对建筑施工企业而言，工期逾期通常会导致其被建设方索赔。这里对工期问题的四个要点进行简述。

一、第一个重要日期：开工日期问题

开工日期是指发包人和承包方在协议书中约定的，承包方开始施工的绝对或者相对的日期。实践中开工日期存在协议书约定的开工日期、开工报告上明确的开工日期、施工许可证上注明的开工日期、承包人实际的开工日期四种情形。其中，"承包人实际的开工日期"即开工申请书或进度计划书注明的开工日期。在实践中，承包方实际开工日期一般会早于施工合同或开工报告中记载的日期。为了尽快施工，承包方在施工准备完成后一般会提交开工申请，经发包人或者监理方的工程师等颁发书面开工令，工程开始实施。那么，在开工报告和施工合同中约定的开工日期存在冲突的情形下当如何处理呢？

一般应以开工报告上明确的开工日期为准。因为出具开工报告一般均是在施工合同签订之后进行，若二者关于工期的记载存在差异，应视为发包人和承包方通过开工报告的形式对合同中约定的日期进行了实质性的变更。但必须指出的是，根据《建设工程施工合同》( GF -1999-0201）通用条款第11.1条规定，承包人应按照协议书约定的开工日期开工。故承包方为了避免承担延期开工的不利后果，应在协议中注明，开工时间以开工报告为准，并及时请求监理签发开工报告。

实际开工日期与其他方式确定的开工日期存在矛盾该如何认定？

实践中，基于施工合同双方达成的合意，如开工纪要等，实际开工日期早于合同书、开工报告、施工许可证上记载的日期，则实际开工日期可视为双方在开工日期变更上达成的一致意见，应作为工程开工日期。从定义上说，开工包含两种情形，如果是新建工程，应是开始进行基础桩施工或者土方开挖时：如果是扩改建和原有房屋装饰装修工程，应是开始拆改实施时。因此，施工组进场、工地修建围墙均不能视为开工。如果是协议双方对开工有其他一致的合意，并通过开工会议纪要，开工、竣工文件等形式明确，可不必局限于上述两种情形。从承包方利益考虑，为了规避自身风险，尽量减少因工期延误导致的责任，在和发包方签订施工合同时，可参考《建设工程施工合同》( GF -1999-0201）通用条款和专用条款中第8.1条的规定来详细列明彼此的权利义务，绝不要为了图省事而全部写成条件已具备，这会带来非常大的风险。同时，承包方应在合同中写明发包人办理并取得施工许可证作为开工的必备条件，此举可大幅减少因为工期延误带来的风险和损失。

另外，关于开工日期问题应从利益平衡角度，综合全案基本事实区分不同情况进行综合认定。以施工合同约定及施工许可证记载的日期为基准，结合工程的客观实际情况，以最接近开工实际情况的日期作为开工日期。

实践中，若发包人未按合同约定提供开工条件，承包方顺延开工日期不构成违约；若因承包方原因未按时开工导致不能在约定的工程工期内竣工，承包方应承担迟延履行的违约责任；若因不能归责于承包方或发包人的外部原因导致工期顺延，双方都无须承担迟延履行的违约责任。

二、第二个重要日期：竣工日期问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第9条规定："当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。"

从上述规定可知，竣工日期一般以竣工验收合格为前提，而不是以完工为前提，因此竣工日期不等同于完工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条规定的三种情形均是围绕竣工验收合格做文章的，第一种情形是正常情形；第二情形是解决承包方已经提交验收报告，而发包人拖延验收，导致无法认定是否验收合格的问题，为了惩罚发包人拖延验收的行为，把承包方提交验收报告之日视为竣工日期；第三种情形是发包人没有对建设工程进行

验收就径行使用建设工程，推定发包人认可该建设工程，其擅自使用行为视为竣工验收合格，故以该建设工程被转移占有之日为竣工日期。

三、工期调整问题

工期一旦被明确约定，没有出现法定情形，譬如设计图变更、工程量增加等情形，一般不予调整。但人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中发现工期不合理时，可予以适当调整。合理工期是建设行政主管部门根据建筑市场实际情况制定，以当地建设行政主管部门指定的定额工期为基础确定的工期。定额工期是指在一定的生产条件下，完成某个单位或群体工程平均所需要的天数。人民法院从案件具体情况出发，同时参照当地建设行政主管部门发布的定额工期及相关行业指导意见，科学确定合理工期的范围，对施工合同约定的工期明显低于合理工期的，可适当予以调整。

四、工期索赔问题

实践中，发包人（业主方）不按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术和施工设计图的情形时有发生。按照法律规定，除工期可以顺延外，发包人（业主方）还应赔偿承包方因此造成的停工窝工损失、机械费、措施费等。这里面就涉及施工合同纠纷中非常重要的工期索赔问题。施工单位提出工期索赔，一般有两种目的，其一是免去自己因工期顺延需承担的责任，其二是主张赔偿因工期顺延导致己方受到的损失。当然，工期延误并非全由发包方原因导致，也有可能归因于承包方。承包方应对发包人（业主方）导致工期延误的违约行为进行证据固定，如《会议纪要》《确认函》《工作联系函》等。承包方应努力建立和发包人（业主方）之间的签收制度。所谓签收制度，即发包人（业主方）发出变更指令后，承包方应及时就变更指令要求发包方书面签字确认，形成常态。另外，承包方向发包人（业主方）提出工期顺延的申请，一定要明确要求顺延的具体天数。实践中，承包方因为工期顺延甲请中没有载明顺延天数而得不到法院支持，由此承担巨额逾期竣工违约金的案例并不鲜见。