3．对发包人擅自使用后又提出质量问题的审查

【审查要点】

(1）工程是否经过了竣工验收，未能竣工验收的原因。

(2）发包人主张的质量问题的具体表现：如施工中的建筑材料不合格或者不符合约定、具体不合格的数量、安装的部位等。

(3）发包人要求承包人承担责任的具体内容，比如：修复、支付修复费用、减少价款等。

【注意事项】

(1）在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担该后果。工程交付的时间，可认定为发包人提前使用的时间。即发包人仅对使用部分承担质量责任，对于未使用部分，出现质量问题的，仍应由承包人承担责任。

(2）关于发包人使用部分的认定应结合建设工程的结构、使用功能、发包人使用情况等综合予以认定。

(3）发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩，但承包人仍应承担保修义务，除非该瑕疵产生系发包人擅自使用所致。

(4）发包人提出质量问题是作为反诉还是抗辩的审查。发包人的主张属于抗辩的情形：第一，如果发包人仅以质量问题提出"减少支付工程款"主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出"减少工程款"，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二，发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三，发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。

发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形：第一，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请来范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合开申理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二，发包人要求承包人赔因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，发华人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三，发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四，承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的，承包人未按合同约定完工导致工期拖延，产生工期延误损失的，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》第五十八条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。