承包人可向对建设工程采取强制执行措施的执行法院主张建设工程价款优先受偿权-上诉人甲公司与被上诉人乙公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】在执行法院根据发包人的其他债权人或抵押权人的申请对建设工程采取强制执行措施时，承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。

【基本案情】乙公司向法院起诉称：2012年9月17日，乙公司和甲公司签订《建设工程施工合同》由乙公司对恒和国际商务会展中心项目进行施工，双方在合同中就工期、工程价款、违约责任等内容进行了约定。后因案涉工程开工手续不全，施工合同无法备案以及甲公司拖欠工程款等原因，乙公司中途停止施工。双方委托丙公司对案涉工程进行结算审核，审核结算金额为394478042.29元。乙公司因无资金继续垫资施工，在书面通知甲公司后，被迫于2015年3月全面正式停工。双方就欠付工程价款及违约事宜一直协商未果。经法院审查，2012年9月17日，甲公司与乙公司签订一份《恒和国际商务会展中心工程建设工程施工合同》，约定由乙公司对案涉工程进行施工。2013年6月25日，甲公司向乙公司发出《中标通知书》，通知乙公司中标位于洛阳市洛龙区开元大道的恒和国际商务会展中心工程。2013年6月26日，甲公司和乙公司签订《建设工程施工合同》，合同中双方对工期、工程价款、违约责任等有关工程事项进行了约定。合同签订后，乙公司进场进行施工。因甲公司拖欠工程款，2013年11月12日、11月26日、2014年12月23日，乙公司多次向甲公司送达联系函，请求甲公司立即支付拖欠的工程款，按合同约定支付违约金并承担相应损失。2014年4月、5月，甲公司与丙公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托丙公司对案涉工程进行结算审核。2014年11月3日，丙公司出具《恒和国际商务会展中心结算审核报告》。甲公司、乙公司和丙公司分别在审核报告中的审核汇总表上加盖公章并签字确认。2014年12月1日，乙公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院提交的《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》载明，乙公司系恒和国际商务会展中心在建工程承包方，自项目开工，乙公司已完成产值2.87亿元，乙公司请求依法确认优先受偿权并参与整个拍卖过程。双方均认可案涉工程于2015年2月5日停工。截至本案庭审结束前，案涉工程未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续。

【争议焦点】对于承包人应以何种方式行使建设工程价款优先受偿权的问题：

经民事主审法官会议一致讨论，形成下列观点：承包人在发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程进行强制执行时，向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权属于行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。

【裁判结果】一审：一、甲公司与乙公司于2012年9月17日、2013年6月26日签订的两份《建设工程施工合同》无效；二、确认甲公司欠付乙公司工程款288428047.89元及相应利息（以288428047.89元为基数，自2015年3月1日起至2018年4月10日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）；三、乙公司在工程价款288428047.89元范围内，对其施工的恒和国际商务会展中心工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利；四、驳回乙公司的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

【评析】《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"关于承包人应以何种方式行使建设工程价款优先受偿权的问题，实践中存在争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为，承包人应当通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权。主要理由是，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权、在多大范围内行使建设工程价款优先受偿权、行使权利时是否超出了规定的除斥期间等问题都应当由人民法院作出认定。如果承包人不通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，上述争议无法解决。第二种观点认为，诉讼不是建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《合同法》第286条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式有二，一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。将承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式限定为诉讼方式，与《合同法》第286条的规定不符。第三种观点认为，承包人不应当以诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《合同法》第286条规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。其建设工程的价款可就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。该条所规定的申请人民法院将该工程依法拍卖不属于普通的民事诉讼，而是一种特殊救济程序，类似于申请人民法院强制执行公证债权文书，属于非诉程序。

上述观点中，第二种观点具有合理性。第一种观点与《合同法》第286条的规定不符，缺乏依据。第三种观点过于机械，也没有诉讼法上的依据。但上述观点都是关于承包人在通常情况下行使建设工程价款优先受偿权的认识。现实中的情况较为复杂。通常情况下，如果承包人在继续对建设工程进行施工，原则上不应当行使建设工程价款优先受偿权。一方面，承包人的建设工程价款债权尚未最终确定；另一方面，施工中的建设工程亦不便进行折价或者拍卖。根据《建设工程价款优先受偿权批复》第1条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。如果施工中的建设工程被发包人的其他债权人申请强制执行，债权人与发包人已经准备折价偿债或者人民法院已经准备拍卖的，承包人就有权向执行法院主张建设工程价款优先受偿权，否则会对其建设工程价款优先受偿权造成损害。因此，即使在施工过程中，承包人如果发现发包人其他债权人或者抵押权人申请对建设工程进行强制执行时，向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，也属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。

本案中，甲公司和乙公司共同委托的造价机构丙公司于2014年11月3日对案涉工程价款出具《审核报告》。2014年11月24日，乙公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据甲公司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。2014年12月1日，乙公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》,请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权。2015年2月5日，乙公司对案涉工程停止施工。2015年8月4日，乙公司向甲公司发送《关于主张恒和国际商务会展中心工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权。2016年5月5日，乙公司第九建设公司又向河南省洛阳市中级人民法院提交《优先受偿权参与分配申请书》请求参与分配，依法确认并保障其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权。因此，甲公司关于乙公司未在6个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成立。

《合同法》第286条的规定，《民法典》相应条文为第807条，未作实质性修改。

【关联条文】《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日）

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(2018年12月29日法〔2018〕]20号）

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月20日法释〔2002〕16号）

第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日）第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。