1、建设工程合同与承揽合同之间应当如何区分？

2、建设工程合同与委托代建合同之间是什么关系？

裁判规则指引

一、区分建设工程合同和承揽合同时，应着重结合合同标的、合同主体、合同权利义务和行政监管程度等四个要素进行审查。如果合同标的物属于家《建设工程分类标准》范围，承包人需要具备建筑业企业资质，工程建设流程需要接受建设行政主管部门监管，则该合同一般属于建设工程合同范畴，否则，当考虑将其纳入承揽合同范畴。

二、我国的代建制尚处在发展阶段，相关问题也一直处在探索当中。关于委托代建合同的性质，特别是能否将其划定为建设工程合同，实践中争议较大，我们倾向在适度区分代建制类型的基础上，谨慎界定代建合同的性质。

三、关于政府投资背景下的委托代建，代建方和施工方之间形成建设工程合同关系；建设方（政府部门）和代建方之间的关系与传统委托合同并不相同，具有行政协议的部分特征，该种情形中，建议将委托代建关系与施工合同关系独立判断，即代建中的委托人与施工中的承包人之间一般不发生权利义务关系。

四、关于社会资本背景下的委托代建，一般属于"房地产开发经营合同"项下的"委托代建合同”，代建方和施工方之间形成了建设工程施工合同关系。建设方与施工方之间的权利义务，可以参照《民法典》对于委托法律关系的规范进行判断。