实务疑难问题92
1．违法分包的认定标准有哪些？
2．行政执法领域对于违法分包的认定标准经历了哪些变化？
3．行政执法和司法审判在违法分包认定层面是什么关系？
裁判规则指引
一、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对于违法分包情形的规定基本一致，可概括为"两个必须"和"两个禁止"：总承包人将部分工程分包的，除合同另有约定外，必须经建设单位认可；施工总承包的，主体结构施工必须由总承包单位自行完成；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。部分地方法规中对此进一步细化，但彼此之间缺乏一致性。
二、行政执法领域，关于违法分包的具体情形，经历了2019年前、后两个不同阶段。2019年之前，主要依据是《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》;2019年之后，主要依据是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。
三、行政执法领域，2019年之后违法分包的认定，可归纳为五种情形；其一，分包工程的承包人缺乏建筑业企业施工资质；其二，分包工程是建筑工程的主体结构（钢结构工程除外）；其三，分包专业工程之后再进行分包（劳务部分除外）；其四，分包劳务作业之后再进行分包；其五，劳务作业计取费用超越劳务作业范围且涉及特定设备材料费用。四、从统一法律适用、有效规制建筑市场角度出发，司法和行政机关在违法分包标准的认定上不宜差异过大。裁判者认定违法分包时可采取"原则参照"和"依据审查"相结合的规则；原则上，应当将《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、行政机关的意见作为重要参照；审查上，要查明违法分包事实所对应的法律、行政法规的效力性强制性规定。
