实务疑难问题125

1．发包人主观上是否知晓挂靠的事实，对于施工合同的效力判断有何影响？

2.《民法典）第一百四十六条规定的通谋虚伪能否适用于挂靠情形中施工合同的效力判断？

裁判规则指引

一、关于挂靠与建设工程施工合同效力之间的关系，其判断依据应当是《新建设工程施工合同解释（一）》第一条第一款第二项；该条规定并未区分发包人的主观状态，故发包人是否知道或应当知道挂靠的事实与施工合同效力之间并无必然联系。

二、建设工程施工合同中，如果涉及挂靠，施工合同一般以被挂靠人名义与发包人签订。该种情形中，即使发包人明知挂靠的事实，但由于合同当事人均知晓相关的权利义务由挂靠人承受，且对于权利义务的约定反映了各方真实意思表示，故该类合同行为并不属于《民法典》第一百四十六条所涉及的通谋虚伪。