（二）对实际施工人行使代位权的审查

【审查要点】

1．实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权。2转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。

3．转包人或者违法分包人息于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人实现到期债权。

4．转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

【注意事项】

1、实际施工人无权代位行使优先受偿权。

2、只要转包人或者违法分包人已经行使了自己的权利，纵使其方法不当或者后果不利，实际施工人也不得再行使代位权，更不得依转包人或者违法分包人的主观意愿来认定其行使对于发包人权利的方法适当与否以及后果的好坏。

3．在实际施工人提起的代位权诉讼中，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人，以便查明案件事实。转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起履行债务的诉讼请求的，人民法院可以一并审理。但是，转包人或者违法分包人请求发包人履行债务的标的额不得超出实际施工人所提起代位权诉讼的标的额，超出部分，人民法院在代位权诉讼中应不予支持，并告知其另行起诉。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》

第五百三十五条因债务人急于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人息于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。