【上海--第五部分 】要件事实审查及裁判规则 ：七、关于实际施工人权利保护的审查要点及裁判规则）

七、关于实际施工人权利保护的审查要点及裁判规则

（一）对发包人在欠付工程款范围内承担责任的审查

（二）对实际施工人行使代位权的审查

七、关于实际施工人权利保护的审查要点及裁判规则

（一）对发包人在欠付工程款范围内承担责任的审查

【审查要点】

1．实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权，该债权可以是工程价款请求权，也可以是合同无效引起的赔偿损失请求权。

2．发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。

3．实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款，超出部分，实际施工人不能向发包人主张。

【注意事项】

1．发包人为建设工程的建设单位，欠付工程款为发包人欠付总承包人的工程款，实际施工人为转包或者违法分包关系中的承包人，但不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

2．发包人承担的是共同责任、补充责任还是连带责任在学理上尚存争议，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任为宜。

3．在举证责任分配方面，因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。

4．原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法止明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施上人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人久付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【典型案例】中铁二局股份有限公司与李某久建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2015）民一终字第248号］

裁判要旨：发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有约束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的限制。

（二）对实际施工人行使代位权的审查

【审查要点】

1．实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权。

2转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。

3．转包人或者违法分包人息于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人实现到期债权。

4．转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

【注意事项】

1、实际施工人无权代位行使优先受偿权。

2、只要转包人或者违法分包人已经行使了自己的权利，纵使其方法不当或者后果不利，实际施工人也不得再行使代位权，更不得依转包人或者违法分包人的主观意愿来认定其行使对于发包人权利的方法适当与否以及后果的好坏。

3．在实际施工人提起的代位权诉讼中，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人，以便查明案件事实。转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起履行债务的诉讼请求的，人民法院可以一并审理。但是，转包人或者违法分包人请求发包人履行债务的标的额不得超出实际施工人所提起代位权诉讼的标的额，超出部分，人民法院在代位权诉讼中应不予支持，并告知其另行起诉。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第五百三十五条因债务人急于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人息于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。