【上海--第五部分 】要件事实审查及裁判规则 ：六、关于承包人主张优先受偿权的审查要点及裁判规则）

六、关于承包人主张优先受偿权的审查要点及裁判规则

（一）对优先受偿权行使主体的审查

（二）对优先受偿权行使条件的审查

（三）对优先受偿权行使期限的审查

（四）对优先受偿权的工程价款范围的审查

（五）对约定放弃或者限制优先受偿权的审查

（六）对优先受偿权与其他权利冲突的审查

1．优先受偿权优先于抵押权和其他债权

2．商品房消费者生存权优先于优先受偿权

六、关于承包人主张优先受偿权的审查要点及裁判规则

（一）对优先受偿权行使主体的审查

【审查要点】

1．建设工程价款优先受偿权这一法定优先权的目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护，因此只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权主张优先受偿，而勘察人、设计人、监理人均不享有工程价款优先受偿权。

2．转包、违法分包以及借用资质签订的建设工程施工合同依法应当被认定为无效合同，其中的承包人即实际施工人不享有工程价款优先受偿权。合法分包合同的承包人也不享有工程价款优先受偿权。

【注意事项】

1．实务中的总承包模式包括：设计采购施工总承包人（ EPC 模式）攻计米购与施工管理总承包（ EPCM 模式）、设计＋施工总承包（ D + B 式），在上述总承包模式中，合同中约定的设计费甚至勘察费应属于一程款的范围，而且一般与工程价款同时结算、支付，因此承包人可以就相关费用主张优先受偿权。

2．建设工程被转让的，承包人的优先受偿权不受影响。虽然建设一程价款债权转让后，受让人是否应享有优先受偿权尚无明确规定，但从目的解释的角度出发，亦应认可建设工程价款债权受让人享有工程价款优先受偿权。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》

第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

【典型案例】上海恒泽永润投资发展有限公司与上海复华中日医疗健康产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：上海市高级人民法院；案号：(2020）沪民终516号］

裁判要旨：1．工程款优先受偿权是从属于工程款债权的从权利。工程款债权的范围更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投人并物化在建设工程上的成本，所以工程价款优先受偿权作为法定优先权，应认为是作为具有担保工程款债权优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。

2．工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。

（二）对优先受偿权行使条件的审查

【审查要点】

1．承建的工程质量合格；

2．发包人未按约定支付建设工程价款，经承包人催告后，在合理期限内仍未支付；

3．建设工程的性质适宜折价或者拍卖。

【注意事项】

1．如果承包人在给付之诉中未提出确认工程价款优先受偿权的诉请，在执行程序中仍可主张。

2．违法建筑、工程质量不合格且难以修复致使合同目的无法实现的，以及学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等属于不宜折价、拍卖的情形，承包人无权主张优先受偿权。

3．承包人行使优先受偿权不以建设工程竣工验收为必要条件，因承包人过错导致工程未竣工的，亦不影响其主张优先受偿权。

4．承包人行使建设工程价款优先受偿权无需以建设工程施工合同有效为前提，而应以建设工程质量合格为前提。在建设工程施工合同无效情形下，对承包人主张的优先受偿权应区别对待：因发包人未取得建设工程规划许可证而导致合同无效的，即使工程质量合格，也无法实现折价、拍卖等程序，承包人实际享有的是要求发包人赔偿其投人损失的权利，而非要求发包人支付工程价款的权利，因此不享有工程价款优先受偿权。而在承包人缺乏资质、未遵守特定程序等参照有效合同处理的无效合同中，优先受偿权的工程价款可限定在承包人投人的款项范围内。

5．未竣工的建设工程质量合格，承包人对其承建部分的工程价款学有优先受偿权。对于承包人建设工程范围的确定应按照相关证据规则进行确定，如确有必要，亦可通过司法鉴定等形式确定承包人的建工程范围。如承包人对工程未竣工存在过错，亦不影响其享有工程价款优先受偿权。

6．因建设工程优先受偿权是一种法定优先权，如当事人自愿达成的建设工程优先受偿权协议可以通过协商折价的方式自行实现，不宜以调解的方式确认。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

【典型案例】陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2012)民一终字第19号］

裁判要旨：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。

（三）对优先受偿权行使期限的审查

【审查要点】

自发包人应当给付建设工程价款之日起算，承包人行使优先受偿权的最长期限不得超过18个月。

【注意事项】

1．分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。

2．针对发包人与承包人协商延长建设工程价款应付款时间的，除属于法律规定的合同无效情形外，应当认定为有效。为了避免发包人与承包人恶意串通，导致损害银行等其他债权人利益的情况发生，人民法院应当主动审查承包人、发包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（四）对优先受偿权的工程价款范围的审查

【审查要点】

建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等全部工程价款，而非限于承包人的劳务成本或者承包人实际投人建设工程的成本。发包人逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等则不属于承包人可主张优先受偿的范围。

【注意事项】

1．在建设工程未竣工的情况下，包括已完工工程量所包含的利润在内的建设工程价款都可以就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿而未完工工程的预期可得利润属于违约造成的损失范畴，不能就建设

工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2．发包人从建设工程中预扣的工程质量保证金，本质上仍属于工程价款的一部分，承包人仍可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

【典型案例】中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2014）民一终字第56号］

裁判要旨：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定："建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。"承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

（五）对约定放弃或者限制优先受偿权的审查

【审查要点】

建设工程价款优先受偿权是法定由承包人享有的一项财产性权利，原则上承包人有权作出放弃、限制等自由处分行为，但应以不违背法律创设优先受偿权制度的宗旨﹣﹣保护建筑工人利益为限，如发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

（六）对优先受偿权与其他权利冲突的审查

1．优先受偿权优先于抵押权和其他债权

【审查要点】

基于建设工程价款优先受偿权的法定优先权属性，其不仅优于抵押权日优先顺位的产生不以登记为条件，时间先后亦不是判断是否优先的标准。此处"其他债权"是相对承包人享有的请求发包人支付工程教的债权而言，指工程价款之外的因工程建设而产生的所有债权，句括发包人对外借款、贷款或者设备款以及其他需要以建设工程折价或者拍卖、变卖的价款清偿的全部债务。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2．商品房消费者生存权优先于优先受偿权

【审查要点】

基于对商品房消费者生存权的保护，在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人。

【注意事项】

严格把握"商品房消费者"的概念，对"所购商品房系用于居住日买受人名下无其他用于居住的房屋"可以理解为在案涉房屋同﹣设区市或者县级市范围内商品房消费者名下没有其他用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合前述规定的精神。针对"已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十"，若商品房消费者支付的价款接近于50%，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合前述规定的精神。

【规范指引】

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因久债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。

问题是，对于其中"所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋"如何理解，审判实践中掌握的标准不一。"买受人名下无其他用于居住的房屋"，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

对于其中"已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十"如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

【典型案例】许某玲与长青建设集团有限公司、云南润红房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2021)最高法民终602号］

裁判要旨：在已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。