发包人对工程质量赔偿诉请的审查（施工合同有效）

【审查要点】(1）建设工程施工合同成立并生效的事实。

(2）建设工程施工合同对于工程质量的约定。

(3）建设工程存在质量缺陷的事实。

(4）质量缺陷所致损失的类型及范围。

(5）质量缺陷所致损失的金额和依据。

【注意事项】(1）分包人，勘察、设计人及施工人对建设工程质量缺陷存在责任的，应当承担连带责任。

(2）工程质量赔偿的方式一般包括：减少工程款、支付合理费用、扣除质量保证金、支付约定的工程质量赔偿金。

(3）一般而言，在承包人作为原告问发包人主张工程价款的中，如发包人以因承包人原因造成建设工程质量不符合约定，承拒绝返工或改建为由主张减少支付工程价款的，采抗辩形式即可主权利，而如果发包人因建设工程质量缺陷造成目身人身损害或财产担失而向承包人提出赔偿请求的，则应当提出反诉或另案主张，如发包人采取抗辩形式主张上述权利的，法院宜进行释明。

【规范指引】《中华人民共和国民法典》

第八百条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（一）》

第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

【诉请示例】(1）请求被告支付原告工程质量赔偿金 x 元及利息（以 x 元为基数，自 x 日起至实际给付之日止，按 x 利率计算）。

(2）请求被告支付原告合理修复费用 x 元。（例如：对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等）。

发包人(对无效合同)对工程质量赔偿诉请的审查

【审查要点】

(1）合同订立的事实。

(2）导致合同无效的事由。

(3）建设工程交付或实际使用的事实。

(4）建设工程存在质量缺陷的事实。

(5）被告对工程质量缺陷存在过错。

(6）合同中有关质量赔偿的约定。

(7）分包人，勘察、设计人及实际施工人对建设工程质量缺陷左在责任的，应当承担连带责任。

【注意事项】

建设工程合同无效的情况下，处理工程质量的赔偿诉请时，可以从如下方面考虑：(1）准确把握合同无效引发的损害赔偿责任的性质和构成要件，包括有损害事实或者有损失的发生、当事人具有过错、过错和损失之间具有因果关系。(2）损失大小可参照合同约定的方式确定。(3）准确把握当事人请求赔偿的损失范围。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

【诉请示例】

(1）请求被告支付原告工程质量赔偿金及利息 x 元（以 x 元为基数，自 x 日起至实际给付之日止，按 x 利率计算）。

(2）请求被告支付原告合理修复费用 x 元。（例如：对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等）。

（二）工程质量的审查

1．对发包人要求减少工程价款的审查

【审查要点】

(1）施工合同中对施工技术规范、建筑材料、施工工艺等的约定。

(2）要求提出质量瑕疵、缺陷的一方明确描述是何种质量问题。如是否是施工中的建筑材料不合格或者不符合约定；具体不合格的数量、安装的部位等。

(3）提出质量问题的时间、方式。

(4）施工方对于质量问题所作出的陈述以及解释是否具有合理性；提出质量瑕疵、缺陷的一方是将质量问题作为付款的抗辩事由还是作为反诉。

(5）发包人要求减少价款的金额是如何计算的（例如：对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等）。

【注意事项】

(1）一般来说，减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。发包人在请求承包人承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。

(2）需要说明的是，如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

2.对承包人要求发包人承担质量缺陷的审查

【审查要点】

(1)发包人提供的设计图纸等是否有缺缺陷。

(2)发包人提供或者指定购买的建筑筑材料、建筑构件、设备是否符合质量要求。

(3)是否是指定分包人分包的专业工工程。

【注意事项】

(1)承包人将工程分包给他人完成,因分包人造成的工程质量问题,除分包人承担责任外,承包人亦亦应向发包人承担责任。承包人可在向发包人承担责任后,再行向分包人追偿。如发包人指定分包人施工,该分包人施工造成的质量问题,发包人相对承包人应承担责任无法追究承包人责任,但不影响发包包人追究分包人的责任。

(2)承包人要求发包人承担质量缺陷陷责任时,承包人自身有过错的,也应当承担相应的过错责任,还还应在保修期限内承担保修义务。

(3)如同一质量问题,经工程质量鉴鉴定确定,有发包人、承包人原因,在鉴定机构明确原因并就扰原因力发表意见后,应引导发包包人、承包人就是否存在原因及原因力大小发表意见,确保就过错程度给予有效区分。如无法有效区分过错程呈度,且双方也未给予充分的证据佐证或者提出具有说服力的说法,可认认定双方承担同等过错。

(4)建设工程质量不合格的,承包包人不能向发包人索要工程价款。

如发包人对工程质量不合格亦有过错错,发包人也应在相应过错范围内赔偿承包人的损失。如因发包人、承包人混合过错造成质量缺陷但经修复合格的,双方应根据过错程度承担修复费用,同时对因未如期竣造成的损失承担相应责任。具体承担担责任的方式应根据出现质量缺陷的不同原因进行具体区分,确保损失分分配公平、责任承担合理。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

3．对发包人擅自使用后又提出质量问题的审查

【审查要点】

(1）工程是否经过了竣工验收，未能竣工验收的原因。

(2）发包人主张的质量问题的具体表现：如施工中的建筑材料不合格或者不符合约定、具体不合格的数量、安装的部位等。

(3）发包人要求承包人承担责任的具体内容，比如：修复、支付修复费用、减少价款等。

【注意事项】

(1）在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担该后果。工程交付的时间，可认定为发包人提前使用的时间。即发包人仅对使用部分承担质量责任，对于未使用部分，出现质量问题的，仍应由承包人承担责任。

(2）关于发包人使用部分的认定应结合建设工程的结构、使用功能、发包人使用情况等综合予以认定。

(3）发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩，但承包人仍应承担保修义务，除非该瑕疵产生系发包人擅自使用所致。

(4）发包人提出质量问题是作为反诉还是抗辩的审查。发包人的主张属于抗辩的情形：第一，如果发包人仅以质量问题提出"减少支付工程款"主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出"减少工程款"，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二，发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三，发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。

发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形：第一，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请来范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合开申理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二，发包人要求承包人赔因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，发华人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三，发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四，承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的，承包人未按合同约定完工导致工期拖延，产生工期延误损失的，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》

第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》

第五十八条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

4．关于保修责任的审查

【审查要点】

(1）合同对保修期的约定。

(2）提出质量问题的时间以及方式。

(3）承包人修复的时间、修复的内容、修复的方式等。

【注意事项】

对于保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者发生人身、财产损害时，应根据当事人提起的不同诉讼，采用侵权纠纷与合同纠纷的不同处理方法。

建设工程施工合同中约定正常使用条件下的工程保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

【规范指引】

《建设工程质量管理条例》

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，

为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十八条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

【典型案例】

(1）扬州京华城中城生活置业有限公司诉北京中色建设工程有限公司工程验收交付后质量问题减损措施费用承担纠纷案［裁判法院：江苏省高级人民法院；案号：(2011）苏民终字第0118号］

裁判要旨：建设工程竣工验收合格后，在质保期内出现质量问题，承包人应履行保修义务。在承包人不及时维修，而发包人损失将会扩大的情况下，发包人可以采取适当的措施防止损失及其扩大，支出的合理费用应由承包人承担；发包人也有责任的，应根据其责任酌情分担。

(2）中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2018）最高法民终556号］

裁判要旨：建设工程施工合同质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担保修责任。

5．合同约定质量标准的效力审查

【审查要点】

建设工程施工合同约定的工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。

【典型案例】

上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：上海市第二中级人民法院；案号：(2010）沪二中民二（民）终字第652号］

裁判要旨：在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。

案由：建设工程施工合同纠纷。合同没有履行完毕，没有解除（法定、约定、法院裁决）被告没有履行提供合格工程 、没有提交竣工资料，双方权利义务没有履行完毕。没有过诉讼时效。

监理是否承担连带责任。

拆除费用、清理费用、返修费用、鉴定、公证费用、延误使用费用、其他诉讼费用、诉讼鉴定费用。返还多支付费用。

法律对比，，，双方解除合同，可能会出现不追究违约责任的情况。但是侵权行为仍然存在，前行为仍在继续，在合同解除后新的侵权行为仍然在持续，且新的侵权行为与原来的侵权行为是不可分的，因此，应当承担侵权责任。

一、双方主体资格证据：

二、合同履行过程证据：

三、侵权责任的四个构成要件是：

1、违法行为证据（质量不合格）；

2、损害事实证据（造成损失）；

3、因果关系证据；

4、主观过错证据。

通知施工人参加鉴定的证据；

《民法典》

一、赔偿责任

第3条，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

第186条 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

第120条，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第179条，承担民事责任的方式主要有：

（一）赔偿损失；

第584条，当时，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。

二、时效问题：

第188条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

诉讼时效期间，从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

第一百九十五条，有下列情形之一的诉讼时效中断，从中断有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：

（一）权利人向义务人提出履行请求要求；

第196条，下列请求不适用诉讼时效的规定：

（一）请求停止侵害；

三、合同解除后的法律后果：

第566条（原合同法第97条），合同解除后已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

（新增）合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

第567条，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第577条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第582条，履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

第1165条，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责。

第1182条，侵害他人人身权益或者财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

第1184条，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。

《人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编（第939页至940页）。

《民法典》第186条，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

【审判实践中应注意的问题】

对于本条的适用，需要准确把握责任竞合的基本法律适用规则。比较法上对侵权责任和违约责任的竞合立法主要禁止竞合、允许竞合、限制竞合三种情形。本条规定沿用了《合同法》第122条的做法，采用了限制竞合的做法。即在违约责任与侵权责任竞合时，由于违约之诉与侵权之诉在案件管辖、当事人主体资格、诉讼时效、举证责任分配、责任范围等方面都有不同，受害人提起何种之诉对案件的审理结果会产生重大影啊。禁止竞合的做法无疑会剥夺受害人选择诉讼权利的可能。允许竟合不加限制的做法虽然赋予当事人选择权，但会给予当事人投机的机会，增加讼累。限制竞合的规定能较好地平衡当事人利益和节约司法资源。因此，权利人享有选择权。

如果当事人选择以侵权责任纠纷为案由进行起诉，则应当适用侵权责任编的规定。如果当事人选择按照违约责任主张权利时，则应当按照合同编的规则进行裁判，不能适用侵权责任的规则。

在实务中经常会出现原告方对侵权责任之诉与违约责任之诉未作出明确选择的情形，人民法院应当向其释明并要求其予以明确。释明后权利人仍未明确选择的，一种意见认为，人民法院应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；另一种意见认为，这时因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。笔者认为，人民法院依照职权确定其请求权基础，似与当事人主义的要求不符，而且何为对当事人有利欠缺具体的判断标准，这时仍应坚持“通过释明其不予选择的不利后果的情况下由当事人作出选择，其仍不选择导致案件无法继续审理的，可以裁定驳回起诉”。

《建筑法》第二十五条工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，以当承担相应的赔偿责任。

工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位道成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

第58条，《建设工程质量管理条例》第26条，施工单位对建设工程的施工质量负责。

第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（节选）法〔2016〕399号2016年11月21日

34．承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。

（原合同法第97条）第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

（新增）合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

【条文主旨】

本条是关于合同解除后果的规定。

【条文理解】

本条源自《合同法》第97条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。相较于《合同法》的上述规定，本条除个别表述有所调整外，增加了合同解除后的违约责任与担保责任的规定，即第2款“合问因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。第3款“主合同解除后，担保人对债务人从当承承担的民事责任仍承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”。

一、债务未履行的：终止履行

合同解除后，尚未履行的终止履。所谓“终止履行”，宜理解为债务免除，并非相对人取得抗辩权。 因为解除作为终结合同关系的手段之一，解除权人负有，的债务如尚未履行，应解除归于终结，这是解除确认所要追求的主要目的之一，也是解除制度最基本的功能体现，解除的相对人所付的债务，如应有尚未履行的，当然也应解除而归与终结。

二、债务已履行的：根据履行情况和合同性质，恢复原状或采取其他补救措施，并赔偿损失

根据本条规定，一般情况下，合同解除具有溯及力，即合同解除后有溯及既往的效果，当事人的财产状态可以恢复到合同订立之前的状态，即恢复原状。原物存在的，应当返还原物；原物不存在的，可按解除当时该物的价款返还。如果原物是种类物，可以用同种、同类、同量的物返还。恢复原状还包括：(1）返还财产所产生的摹息；(2）支付一方在财产占用期间为维护该财产所花费的必要费用；(3）因受领并保管标的物所支出的必要费用；(4）因返还此前受领的标的物所支出的必要费用。但具体到个案中，应否采取恢复原状的救济手段，要根据合同的履行情况和合同性质而定。所谓“根据履行情况”，是指根据履行部分对合同债权的影响。如果解除合同后，债务人已经履行的部分对债权人根本无意义，可以请求恢复原状；如果根据合同履行状况无法恢复或不容易恢复（例如标的物已经损毁无法直接返还的），或当事人在清理条款或解除协议中有补救措施的约定的，或债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护的，不必恢复原状，可采取其他补救措施，即请求修理、更换、重作、减价等。所谓根据“合同性质”，是指根据合同标的的属性。以金钱给付为标的的，当事人应当返还所取得的给付；继续性的合同，其合同性质决定了解除的效力只能向将来发生，已经履行的部分应当继续有效，无法恢复原状。继续性合同主要包括：(1）以使用标的为内容的连续供应合同。比如水、电、气的供应合同，对以往的供应不可能恢复原状；租赁合同一方在使用标的后，也无法就已经使用的部分作出返还。(2）以行为为标的的合同。比如劳务合同，对于已经支付的劳务，很难用同样的劳动者和同质量的劳务返还。(3）涉及善意第三人利益的合同。比如，合同标的物的所有权已经转让给他人，如果返还将损害第三人利益；解除委托合同，如果允许将已办理的委托事务恢复原状，就意味着委托人与第三人发生的法律关系失效，将使第三人的利益失去保障。

关于合同解除与赔偿损失，我国立法向来认为，合同解除与债务不履行的损失赔偿责任可以并存，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。＠需注意的是，可以主张赔偿损失的"当事人"，并非仅是解除权人，也包括相对人，比如在双方违约的场合。因债务不履行而产生的赔偿损失责任，在合同解除前就存在，不因合同解除而消灭。关于合同解除所生赔偿损失请求权的性质，通说认为，合同解除只是使合同债务向将来消灭，使双方当事人从将来的债务中解放出来。解除场合的"恢复原状"，只不过单纯地是在本来的给付方面的归还，并没有涵盖履行利益，因而出于对解除人的周全保护，还须肯认履行利益的赔偿（并不限于信赖利益的赔偿）。简言之，解除权人在通过"恢复原状请求权"收回自己已经给付的物以外，对于并不能由此而获得涵盖的因债务不履行所产生的损害，仍应当允许其请求对方赔偿。合同解除场合的赔偿损失，依然是违约损失赔偿，赔偿范围以履行利益（包括合同履行后可以获得的利益）为主，在不发生重复填补问题的前提下，也可以包括其他损失的赔偿（信赖利益、固有利益）。但是，并非所有合同解除都涉及赔偿损失责任问题。合同解除后是否承担赔偿损失责任，还应考虑合同解除的具体原因，根据合同的履行情况和合同的性质确定：(1）协议解除合同的，当事人在协议中免除了对方赔偿损失责任的，协议生效后，不得再请求赔恺，

(2）因不可抗力解除合同，一般不承担赔偿损失责任。但在不可抗力发生后，应当采取补救措施减少损失扩大而没有采取的，应对扩大的损失承担赔偿责任。

三、合同因违约解除：除当事人另有约定外，违约方承担违约责任

关于违约解除与违约责任之间的关系，学术界主要存在三种观点：一种观点认为，违约解除排斥违约责任；另一种观点认为，违约解除排斥违约责任，但成立合同解除所生损失的赔偿；第三种观点认为，违约解除不排斥包括违约损失赔偿在内的违约责任。对此，司法实践中认知也不一。在最高人民法院（2009）民一终第23号桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷上诉案中，法院认为，合同因解除溯及既往地消灭，故违约金条款自然丧失效力。鉴于该观点导致合同权利义务出现失衡，故此后出台的《买卖合同司法解释》于第26条对该观点进行了修正。该条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；

本次《民法典》编纂，采纳了第三种观点，肯定了上述修正立场。合同因违约解除的，无论是一方因对方违约行使约定解除权或法定解除权解除合同，还是双方因一方违约或双方违约合意解除合同，除当事人另有约定外，合同中关于违约责任的约定并不因合同解除而失效。守约方可以根据本法第577条的规定要求违约方承担违约责任。违约责任的承担，包括支付违约金。当事人因对方违约解除合同，不影响其根据合同约定的违约金条款要求对方承担违约责任。

关于因违约导致合同解除的损失赔偿额的确定，本法第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定、造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”本法第585条第、2款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的、人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

关于合同解除后赔偿损失的范围，理论界和实务界一直存在争议。有赔偿信赖利益说和赔偿履行利益说两种观点。赔偿信赖利益说认为，合同解除后有溯及力的场合，当事人之间的合同关系归于消灭，合同当事人之间恢复到缔约前的状态，可得利益只有在合同被完全履行后才能实现：守约方选择合同解除，意味着其不愿继续履行合同，因此合同解除后违约方的赔偿范围应当为信赖利益和返还利益。田赔偿履行利益说认为，解除合同虽然可使合同溯及地归于消灭，但在赔偿问题上仍应按履行利益损失进行赔偿，在赔偿履行利益之后，当事人的订约费用、履约准备费用等信赖利益只能当成交易成本从可得利益中获得补偿。在合同解除后无溯及力之情形，合同关系仅向将来终止，此时赔偿的范围不仅包括只恢复原状就能完全弥补解除权人因对方的债务不履行而蒙受的损失，还应当包括履行利益的损失，但必须扣除解除权人因被免除债务或者请求返还已为给付而得到的利益，即进行损益相抵。我们认为，应区分情况而定。具体言之，如果是因根本违约而解除合同的，其赔偿范围应为履行利益的损失，但应当不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。除此之外，在任意解除的场合发生的损失赔偿，其范围应当限于信赖利益的赔偿。其道理在于，在任意解除场合的损失赔偿，是合同解除之后的损失赔偿，该损失是因为当事人相信合同有效且会存续到终期届满之时或履行完毕之时，但因当事人一方行使任意解除权而使合同终止，由此给相对人造成的损失。关于任意解除，在我国现行法上存在若干类型：(1）在继续性合同场合，任意解除是指当事人任何一方都可以双方的信任基础已经丧失为由而行使解除权。《合同法》第410条前段规定的“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，即属于此类。(2）承揽工作项目是为定作人的利益而进行的，甚至有的仅仅对定作人有意义，如果因情势变更等原因使承揽工作变得对定作人已经没有意义和必要，却仍要定作人忍受承揽人继续完成工作的结果，那么显然是不合理的。于此情形，本法第787条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”(3）此外，对于某些合同，基于特别的立法政策，法律赋予特定当事人任意解除权。例如《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同，保险人不得解除合同。”在合同因一方当事人行使任意解除权而被解除的情况下，对方为履行合同而进行准备工作所支出的费用（信赖利益），结合法律规定、合同性质、交易习惯等因素，特定情况下可以要求赔偿。

四、除另有约定外，担保合同不随主合同解除而解除

担保合同是为保障债权人的债权得以实现，而在债权人和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。粗保合同是主合同的从合同，具有从属性，通常来讲，除当事人另有约定外，主合同无效担保合同也无效。'但主合同解除不同于主合同无效。主合同无论是法定解除还是约定解除，均不影响担保合同的效力。担保合同并不一并随主合同解除，担保人仍需承担担保责任，除非担保合同另有约定。需要注意的是，这里的“另有约定”是指担保合同中关于主合同解除时担保人免责或担保人仍承担担保责任范围的约定，不包括担保合同中关于履行期限的约定。合同解除后，担保人主张担保合同约定的履行期限未届至，应按原主合同约定的履行期限来承担担保责任的，不予支持。

【审判实践中应注意的问题】

第一，解除权条件不成就，单方强行解除合同并拒绝对方提出减少其损失的建议，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。通常情况下，在法定解除条件或约定解除条件未成就时，当事人未与对方协商一致，不得单方强行解除合同，双方当事人均应继续履行合同约定的权利和义务。守约方可以要求违约方承担继续履行、采取补救措怖或者赔偿损失等违约责任。在双方未对是否解除合同达成一致意见时，一方提出解除合问并拒绝对方减少损失的建议，坚持要求对方承組解除合同的全部损失，同时放弃履行合同，致使自身利益遭受损害的，应自行承担全部责任。

第二，委托合同解除造成对方损失的，根据合同是否为有偿合同，确定赔偿范围应否包括对方的预期利益损失。委托合同基于当事人之间的相互信任而订立，亦可基于当事人之间信任基础的动摇而解除。本法第928条第2款规定：“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本法第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”根据上述规定，无偿委托合同解除方的赔偿范围仅限于直接损失，不包括对方的预期利益损失；有偿委托合同解除方的赔偿范围包括对方的直接损失和预期利益损失。第三，当违约方继续履约不能实现合同目的时，可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同的，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方给付违约金并赔偿其他损失，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

第四，因国家法规政策致使同不能履行将导致合同解除的法律后果。在合同履行过程中，由于国家相关法规、政策文件的出台，使得履行合同受到相关行政规章、政策的制约，且双方当事人未能就合同约定的权利义务进行修正达成合意，导致合同不能继续履行，合同应予解除。在解除后果的处理上，如果合同没有对解除后当事人的权利义务进行约定，应根据双方当事人在合同关系中的地位和作用、合同实际履行情况及合同协商处理过程的情况，分析除政策因素外，合同不能继续履行的原因。合同不能履行，无论是出于不可抗力还是情势变更，对最终合同不能履行以及损失的形成，还是要看是否属于政策变化的必然结果。如果合同不能继续履行及损失的形成另有当事人的过错因素，则应当按照过错责任对损失的承担进行分配。由对除政策因素外合同不能履行所产生的法律后果负主要责任的一方对合同不能继续履仃造成的损失承担主要责任。合同解除后的可得利益损失不在赔偿之列。

《民法典》第一百七十六条 【民事义务与责任】民事主体依照法律规定或者按照当事人约定,履行民事义务,承担民事责任。

第一百七十八条 【连带责任】二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第一百七十九条 【承担民事责任的方式】承担民事责任的方式主要有:

(六)修理、重作、更换;

(七)继续履行;

(八)赔偿损失;

(九)支付违约金;

本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

第一百八十六条 【责任竞合】因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

第一百八十八条 【普通诉讼时效、最长权利保护期间】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

第一百九十五条 【诉讼时效中断的情形】有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:

(一)权利人向义务人提出履行请求;

(二)义务人同意履行义务;

(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;

(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

第一百九十六条 【不适用诉讼时效的情形】下列请求权不适用诉讼时效的规定:

(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;

(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

第七百九十一条 【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

第八百零一条 【施工人对建设工程质量承担的民事责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。

第八百零二条 【合理使用期限内质量保证责任】因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的,承包人应当承担赔偿责任。

《建筑法》第二十九条 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

第三十五条 工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

第五十五条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。

第五十九条 建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》第二十六条 施工单位对建设工程的施工质量负责。

第二十七条 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

第二十八条 施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

第三十二条 施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第三十六条 工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。

第六十四条 违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；

第六十七条 工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：

（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；

（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。

《民事诉讼法解释》第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

第六十五条 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

一、工程质量问题类型有哪些？

工程质量问题一般分为工程质量缺陷、工程质量通病、工程质量事故。

1.工程质量缺陷

是指工程达不到技术标准允许的技术指标的现象。

2.工程质量通病

是指各类影响工程结构、使用功能和外形观感的常见性质量损伤，犹如“多发病”一样，而称为质量通病。

目前建筑安装工程最常见的质量通病主要有以下几类：

(1)基础不均匀下沉，墙开裂。

(2)现浇钢筋混凝土工程出现蜂窝、麻面、露筋。

(3)现浇钢筋混凝土阳台、雨篷根部开裂或倾覆、坍塌。

(4)砂浆、混凝土配合比控制不严，任意加水，强度得不到保证。

(5)屋面、厨房渗水、漏水。

(6)墙面抹灰起壳、裂缝、起麻点、不平整。

(7)地面及楼面起砂、起壳、开裂。

(8)门窗变形、缝隙过大、密封不严。

(9)水暖电卫安装粗糙，不符合使用要求。

(10)结构吊装就位偏差过大。

(11)预制构件裂缝，预埋件移位，预应力张拉不足。

(12)砖墙接槎或预留脚手眼不符合规范要求。

(13)金属栏杆、管道、配件锈蚀。

(14)墙纸粘贴不牢、空鼓、折皱、压平起光。

(15)饰面板、饰面砖拼缝不平、不直、空鼓、脱落。

(16)喷浆不均匀，脱色，掉粉等。

3.工程质量事故

是指在工程建设过程中或交付使用后，对工程结构安全、使用功能和外形观感影响较大，损失较大的质量损伤。如住宅阳台、雨篷倾覆，桥梁结构坍塌，大体积混凝土强度不足，管道、容器爆裂使气体或液体严重泄漏等等。它的特点是：

(1)经济损失达到较大的金额。

(2)有时造成人员伤亡。

(3)后果严重，影响结构安全。

(4)无法降级使用，难以修复时，必须推倒重建。

问：合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用？

答：目前理论与司法实践中，对于合同解除后违约金条款能否继续适用主要包括两种观点：一是否定说，认为合同因解除溯及既往消灭，违约金条款失去效力，且债务人根本违约责任已吸收瑕疵履行违约责任，故当事人仅能主张损害赔偿，无权请求支付违约金：二是肯定说，认为支付违约金的行为，是当事人通过预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，且《民法典》第五百六十七条规定，"合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力"。我们认为，《民法典》第五百六十六条第二款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。这里的违约责任当然包括合同内定的违约金。司法实践中对此问题也有明确的司法政策与司法解释。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第八条规定，".....．合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理"，其实质是认为违约金条款系当事人事先达成的、可独立于合同剩余条款之外的合意，该条款的效力不因合同权利义务终止而受到影响。另外，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定："买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。"虽然本条是关于买卖合同的规定，但其所体现出的违约金条款在效力上不因合同解除而受影响的法理，完全可以类推适用于其他类型的合同。

因此，总体而言，若合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对于超过部分，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。

起诉状

原告：盛鑫

被告：江苏

被告：王胜俊

被告：监理

诉讼请求：

（1）请求被告支付原告工程质量赔偿金及利息x元（以）。

（2）请求被告支付原告合理修复费用x元。

（3）请求被告赔偿原告因质量问题造成的其他损失。

（4）要求被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费及其的一切费用。