委托人明确鉴定依据及鉴定意见如何出具的简析

发布时间:2022-07-01

在鉴定过程中如果遇到合同没有约定、约定不明或者约定之间存在矛盾的,需要委托人明确据以鉴定的依据。在遇到上述问题时,我们既不能直接按照相关规定自行判断鉴定的依据,也不宜未经与委托人充分的沟通而直接做出供选择的鉴定意见。这样的话,有可能做许多无效的工作,还可能会导致鉴定意见不被委托人采纳,影响鉴定的进度、质量。所以,要求委托人释明,具有其必要性。

江办省高级人民法院于2019年12月27日发布的《建设工程施工台间纠纷業件委托鉴定 T 指南》第9条规定:下列事项,鉴定机构可以要求委托法院予以明佣:

(一)可以作为鉴定依据的合同、签证、函件、联系单等书证的真实性及其证据效力;

(二)合同没有约定、约定不明,或者约定之间存在矛盾,需要进行合同解释明确鉴定依据的;

(三)无效合同中可以参照作为结算依据的条款。

第10条又进一步规定:“鉴定机构接受鉴定委托,应当出具肯定或否定的确定性鉴定意见,原则上不得出具选择性鉴定意见。鉴定机构认为只能出具选择性鉴定意见的,应及时以书面方式与委托法院进行沟通。委托法院同意出具选择性鉴定意见的,鉴定机构方可出具选择性鉴定意见。”

上述规定,尤其是第10条的规定与《鉴定规范》的规定存在一定的差异。江苏高院对于合同争议问题观点为应首先要求法院明确,而不能直接作出供选择性的鉴定意见。应该说首先要求委托人明确这一点,与《鉴定规范》是一致的。但是对于鉴定意见的出具存在一定的差异,《鉴定规范》规定:“委托人暂不明确的,鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见”,而江苏高院的指南中要求原则上不得出具选择性鉴定意见。

客观来讲,如果委托人能在鉴定人鉴定前就合同争议问题进行明确,对于鉴定人来说无疑会减少无效工作、提高鉴定效率,但是实践中是否完全可行,是否有利于最终解决争议还有待进一步研究。如前所述,建设工程施工合同往往争议金额较大,动辄上亿元,有时候可能一个合同条款的约定就涉及数百万的差异,同时建设工程施工合同案件涉及的证据资料也非常多,错综复杂,所以往往需要鉴定机构专业技术加以协助,这种协助不仅仅只是通过专业手段计算出争议造价金额,还包含了对证据资料的全面梳理、分析并尽可能地还原案件事实。若委托人在未经鉴定机构出具鉴定意见前便直接确定争议合同条款的采纳,很难说是否会存在偏颇,且当事人可能也会死死纠缠争议问题,上诉或者申请再审,最后也许会掉过头来就争议的问题进行补充鉴定甚至重新鉴定。

出具选择性鉴定意见的好处是能直观地看出差异到底有多大,对于委托人在考虑公平原则时也许会是一个很好的参考。但无论是否可出具选择性鉴定意见,在出具鉴定意见前就合同争议问题与委托人进行沟通是必须的且非常必要的,因为对于法律问题,必须由委托人来决定,鉴定机构只能基于专业角度给委托人提供建议。

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