挂靠的认定

【裁判依据】

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》2019年3月13日

第15条，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的视同允许他人以本企业名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第十条，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用；

（三）本办法第八条第一款第三至第九项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

【参考依据】

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2012年8月6日

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称解释）第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或者企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业已具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业名义承揽工程。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》2018年9月16日

4，同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建筑，施工企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动和聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自己组织施工，施工企业只收取管理费，不参与施工管理、不承担技术、质量和经济责任。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2015年3月16日

5，如何认定借用资质（挂靠）？

如何借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系的；

（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自负盈亏，自主经营。出借资质人只收取管理费（包括为确保管理费收取目的的出借账户），不参与工程施工、管理、不承担工程技术、质量和经济责任的。

（四）出借资质人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均以“委托支付”“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过转账付关系的；

（五）施工合同约定由出借资质人负责采购主要建筑材料、构配件及，工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质人进行采购、租赁或者出借资质人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

（六）法律，行政法规规定的其他借用资质挂靠情形。