转包的认定

【裁判依据】

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》2019年3月13日

第13条，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部过程发包给他人，或者脚气承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第12条规定，分包工程发包人捡工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行人人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》2019年1月3日

第七条，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，景气承包的全部工程或者其承包的全部工程肢解后以分包名义，分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后，将所承接工程交由其他具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员、或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人，安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁或施工单位不能提供有关采购租赁合同、发票等证明又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是从上述给承包单位“管理费”之外的全部工程价款；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或者专业承包的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程收付关系，或者承包单位收到款项后，又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中，约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工，也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或其他类似费用的，是为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

【参考依据】

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2015年3月16日

3.如何认定转包？

转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：

（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或者个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；

（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包的全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；

（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或者变相景气承包的全部工程转给其他企业或者个人施工的；

（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。