开标、评标和中标

第23条  开标时间和地点

律师应当注意审查，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按照下列规定进行：

由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

第24条  无效投标文件的认定

律师应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标程序：

（1） 逾期送达的或者未送达指定地点的；

（2） 未按招标文件要求密封的。

投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：

（1） 无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；

（2） 未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；

（3） 投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；

（4） 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；

（5） 未按招标文件要求提交投标保证金的；

（6） 联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。

第25条  评标委员会

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的2/3。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第11条规定，评标专家应符合下列条件：

（1） 从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平；

（2） 熟悉有关招标投标的法律法规，并具有与招标项目相关的实践经验；

（3） 能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。

评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般采取随机抽取的方式。

律师应提醒发包人，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第12条规定，有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：

(1) 投标人或者投标人主要负责人的近亲属；

(2) 项目主管部门或者行政监督部门的人员；

(3) 与投标人有经济利益，可能影响对投标公正评审的；

(4) 曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

律师参加评标委员会工作的注意事项：律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等，要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲，审核评标方法的合法性等。

第26条  询标

律师应注意，评标委员会不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料：

（1） 设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；

（2） 不设标底的，投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的；

（3） 采用工程量清单报价的，评标委员会认为投标报价存在不平衡报价情况的。

经评标委员会论证，认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。

律师为招标人起草询标提纲时应注意：不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。只是通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的问题，是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会容易产生争议的问题，例如总包管理费（包括管理范围和取费基价）、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措施以及如果中标将选用什么合同文本、如何适用等。

第27条  评标和评标方法

评标委员会应当依据《招标投标法》及相关法律、法规的规定进行评标。并按照招标文件确定的评标标准和方法、评标内容、中标条件，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的，应当参考标底。评标委员会不得随意改变招标文件中确定的评标标准和方法、评标内容、中标条件，更不能制定新的标准、方法、内容、条件。招标文件中没有规定的评标标准和方法、评标内容、中标条件，不得作为评标委员会评标的依据。

评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法。

采用综合评估法的，应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等，能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。

采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业成本的除外。

评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第28条  确定中标人时限和条件

招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。中标人的投标应当符合下列条件之一：

（1） 能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（2） 能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

第29条  确定中标人后向建设部门的报告

律师应注意，依法必须进行招标的工程，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容：

（1） 招标投标的基本情况，包括招标范围、招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。

（2）  相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代理委托合同。

第30条  合同的签署

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。

第31条  中标无效的情形

律师应注意，发生下列六种情形的中标无效：

（1） 招标代理机构违反《招标投标法》的规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，

影响中标结果的；

（2）  依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的；

（3） 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

（4） 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

（5） 依法必须进行招标的项目， 招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；

（6） 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。

第32条  可责令改正的四种招投标行为

律师应注意，发生下列四种情形之一的，行政机关可以“责令改正”：

（1） 违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，《招标投标法》第49条规定，可以“责令限期改正”。

（2） 违法限制投标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，《招标投标法》第51条规定，可以“责令改正”。

（3） 中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的，《招标投标法》第59条规定，可以“责令改正”。

（4） 违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，《招标投标法》第62条规定，可以“责令改正”。

第33条  应当重新招标的情形

律师要注意，发生下列两种情形的，应当重新招标：

（1）  投标人少于法定人数。《招标投标法》第28条第1款规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”

（2）  所有投标均被否决。《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”

第34条  律师在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容

34.1  作为投标方的代理人，律师可从事两方面的工作：

（1）  保证投标方工作的合法性。主要是审查投标方向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。

（2）  监督招标方的工作。主要是：

①  审查招标文件。内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求；文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。最终，协助投标方作出是否投标——即是否向招标方发出具法律拘束力的要约的决策。

② 监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否，可代理投标方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。

③ 中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能发生的争议中代理中标方解决问题。

34.2  作为招标方的代理人，律师可从事：

（1）  招标准备期间，律师一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书，避免整个招标活动自始无效从而产生不利后果；二要参与草拟或审查招标文件，包括投标人须知、合同条件、协议书等，并提示招标方对招标过程中出现的围标、不平衡报价、虚报工程量等不规范投标行为的认定及防范，并在招标文件中明确对前述事项的处理方式。

（2）  招投标过程中，律师一要建议招标方应保证整个过程是依照法定程序且在法定期间内进行，二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上，向招标方出具法律意见，供其作决标参考，确保最终的中标者在法律上合乎要求，即在工程建设方面具备合法的缔约和履约能力。

（3）  决标后，律师一要草拟并审查招投标双方之间的承发包合同，二要处理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠纷。