（四十四）北京建筑律师实际施工人依法享有代位权诉讼的规定
        最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一第44条
        实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
        本条是关于实际施工人依法享有提起代位权诉讼的规定。
        债权属于对人权具有相对性，原则上不能对抗第三人。债权人只能向债务人主张权利。这是债权与物权，知识产权，人格权等对世权最根本的区别也是民法的基本原则。同时，债权的实现依赖于债务人的责任财产，为了提高债权实现的可能性，防止债务人的不正当行为，影响债权人的债权的实现，在法上有债的保全制度，在特定情况下，赋予债权人向第三人主张权利或者撤销债务人特定行为的权利。我国民法典关于债权保全的规定，体现为代位权和撤销权制度。从实际施工人，转包人或者违法分包人，以及发包人三者的关系看，民法典第535条规定的代位权制度，最适宜保护实际施工人的权利。本条规定，一本解释第43条规定有相同之处，二者都是合同相对性的突破，都涉及实际施工人，转包人或者违法分包人及发包人三方当事人的两个法律关系。本条规定是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，而本解释第43条是关于实际施工人权利保护的特殊规定。民法典颁布后，再对相关司法解释进行清理时，本解释保留了2018年解释第25条的规定，同时，依据民法典第535条规定的内容，对文字表述作了相应修改。
        一、实际施工人提起代位权诉讼的条件
        代位权诉讼并非建筑工程施工合同纠纷的特殊制度，而是民法典合同编的一项制度。因此，在理解和适用本条规定时，应以民法典第535条及相关司法解释的规定为依据。民法典第535条第一款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。司法实践中，一般认为在经人提起代位权诉讼，应当符合下列条件，一是债权人对债务人的债权合法，二是债务人怠于行使到期债权，影响债权人的到期债权实现，三是债务人的债权已到期，四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此实际施工人提起代位权诉讼的条件包括：
        （一）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权
        转包合同或者违法分包合同，因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。但是，如果实际施工人完成的建设工程质量合格，参照民法典第793条第一款关于，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同，关于工程价款的约定，折价补偿承包人，的规定，转包人或者违法分包人仍然应当参照约定支付工程价款。需要注意的是，虽然民法典第793条规定发包人参照合同约定支付工程价款的前提条件是，建设工程经验收合格，但从本条规定的精神看，只要建设工程质量合格，转包人或者违法分包人，就应当支付相应的工程价款。而且此处所说的质量哥哥应当以国家标准为依据，而非以合同约定的标准为依据。如果转包合同或者违法分包合同约定的质量高于国家标准，实际施工人完成的建设工程达不到合同约定的较高的标准，但达到了国家规定的标准，转包人或者违法分包人，仍然应当向实际施工人支付工程价款。但是转包合同或者违法分包合同所约定的工程价款是以建设工程达到合同约定的较高的标准为对价。如果实际施工所完成的建设工程未达到这一标准，其所能获得的工程价款相对合同约定的工作价款应相应减少。
        （二）转包人或者违法分包人，怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现
        司法实践中，所谓债务人怠于行使到期债权，影响债权人到期，债权实现是指债务人不履行其对债务人的到期债权有不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人及债务人的债务人不认为债务人有待于行使其到期债权的情况，应当承担举证责任。这里需要正确理解债务人怠于行使其到期债权的含义。有观点认为，，待遇行使其权利，主要表现为根本不主张权利或者实验行使权利。只要债务人已经行使了自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权，更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，以及后果的好坏。这一观点具有合理。转让人或者违法分包人是否待遇行使期对发包人到期债权？关键在于债权履行期限届满后期是否不行使债权？其主观动机在所不论。如果由于客观原因导致转包人或者违法分包人无法向发包人行使到期债权，也不能认定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权。
        转包人或者违法分包人待遇向发包人行使其到期债权，影响实际施工人到期债权实现这一条件，可细化为以下条件：（1）转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。（2）转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。（3）转包人或者违法分包人对发包人享有债权。（4）转包人或者违法分包人对发包人享有的债权已经到期。（5）转包人或者违法分包人，不以诉讼或者仲裁方式向发包人主张已到期的债权。（6）转包人或者违法分包人，怠于向发包人主张已经到期的债权，影响实际施工人到期债权的实现。
        （三）转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期
        在实际施工人对发包人提起的大汶权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张期向转包人或者违法分包人的抗辩。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。
        （四）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权
        基于抚养关系，抚养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬，退休金，养老金，抚恤金安置费人寿，保险人身赔伤害赔偿请求权等权利系专属于债务人自身的债权。即代位权诉讼中专属于债务人自身的债权，是针对自然人债务人而言的。在转包人或者违法分包人为建筑施工企业的情况下，转包人或者违法分包人对发包人的债权均不属于专属逾期，自身的债权，实际施工人可代位行使。
        综上，在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，存在两个债权债务关。一是实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关。由于转包合同后违法分包合同是无效合同，该债权债务关系并非合同之债。但这并不妨碍实际施工人向发包人提起代位权之诉。二是转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关。承包人转包或者违法分包行为无效，并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效。因此，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系，可能是合同之债，也可能不是合同之债。同时，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系并不限于建设工程施工合同项下的债权债务关系。实际施工人对发包人享有代位权，必须这两个债权债务关系均合法。这两个债权债务关系中的债权均已到期，且均未履行。第二个债权债务关系中的转包人或者违法分包人享有的债权系不属于专属于其自身的债权。违法分包人与发包人未通过公立救济的方式向发包人主张债权。只有这两个债权债务关系同时符合这几个条件时，实际施工人才能向发包人行使代位权。
        二、实际施工人无权代位行使优先受偿权
        对实际施工人的利益保护是以不加重发布人的责任为前提。
        【审判实践中应注意的问题】
        一、实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院
        实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应当由建设工程所在地人民法院管辖。不说你建设工程价款债权的，应当由发包人住所地人民法院管辖。
        二、人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人
        实际施工人对发包人提起的代位权之诉，涉及三方当事人之间的两个法律关系，实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系，是怎么忍或者违法分包人通过与实际使用者发布任何密切领导合同再发保准实际中之间建立联系？因此，如果转包人或者要分包人或参加诉讼，将很难查清三方当事人之间的法律关系。再确认一次，再再让人被告向人民法院提起代表件诉讼，未将债务人列为第三人的人，人民法院可以追加债务人为第三人。实际施工人在发包人提起的单位签诉讼中，为将转包人或者违法分包人列为第三人的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人。
        转包人或者违法分包人，被追加为第三人后，向法宝人提起旅行，在我的诉讼请求的人民法院可依据民事诉讼法第140条的规定一并审理。但是债务人在代位权诉讼中对超过债权人代位请求赎货的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权人民法院另行起诉。因此转包人或者违法分包人，请求发包人履行债务的标题额，不能超过实际施工人对发包人提起的代表权诉讼的标题额。超过部分人民法院在代位权诉讼中不予支持，并告知其向有关吖权的人民法院另行起诉。
        转包人或者违法分包人可以认同实际施工人的诉讼请求，也可以反驳实际施工人的诉讼请求。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中，对债权人的债权提出以经审查异议成立的，因违反应当裁定驳回债债权人的起诉。因此如果转包人或者违法分包人放弃对实际施工人的抗辩，该放弃对法宝人不发生效力，发包人仍可向实际施工人出征抗辩权。如果转包人或者违法人对实际使用人的请求权提出的抗辩成立,人民法院应驳回实际施工人的诉讼请求。