施工合同与招标文件不一致以招标文件作为结算工程价款依据（二十二）

建设工程施工合同与招标投标文件不一致时以招标投标文件作为结算工程价款依据

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一第22条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

条文理解

同意建设工程施工合同关系，当事人之间的合同文本可能包含招投标文件、中标合同、另行订立并实际履行的合同等文本。如何确定这些合同文本的效力？当事人产生争议时，应以哪份合同为依据确定当事人之间的权利义务？是司法实践中争议较大、急待解决的问题。尤其是招标文件、投标文件以及中标通知书所构成的书面文件，在当事人之间是否成立合同、是否成立有效的合同的问题，一直存有争议。

一、关于发包人、承包人之间合同文本的不同分类

（一）招标投标文件、中标通知书

招标文件是建设单位向投标单位发出的，供其参加投标所需要的一切情况，是工程建设的大纲，也是工程建设的依据。：（1）招标公告和投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要介绍招标项目的基本情况及招标投标活动的程序规定；（2）工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等；（3）其他供投标人了解的项目信息，如项目的地理信息、水文、地质、气象、交通等资料。

招标文件包括：（1）招标公告（或投标邀请书）；（2）投标人须知；（3）评标办法；（4）合同条款及格式；（5）工程量清单；（6）图纸；（7）技术标准和要求；（8）投标文件格式；（9）投标人须知前附表规定的其他材料。

投标文件包括：（1）投标函及投标函附录；（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；（3）联合体协议书；（4）投标保证金；（5）已标价工程量清单；（6）施工组织设计；（7）项目管理机构；（8）拟分包项目情况表；（9）资格审查资料；（10）投标人须知前附表规定的其他材料。

中标通知书是投标有效期内，招标人以书面形式向中标人发出的中标通知文件，在向中标人发出中标通知书同时，招标人必须将中标通知，结果通知未中标的投标人。中标通知书的内容包括中标人名称、项目名称、中标价、工期、工程质量、签订合同时间等内容。

（二）中标合同

中标合同是招标人，确定中标人后与中标人按照法律规定签订的合同。

《招标投标法》第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以上条款中所涉及的“合同”概念，特别是“订立书面合同”这一概念，一般应当理解为“中标合同”。中标合同并非一个严格的法律概念，《招标投标法》并未出现“中标合同”这一概念，但《招标投标法实施条例》第58条使用了“中标合同”这一概念，该条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”《招标投标法实施条例》其他条款野菌直接使用“合同”这一概念。从文义角度理解，《投标投标法》《招标投标实施条例》“合同”一词，并专职招标人与投标人按照招标文件、投标文件订立的合同书。虽然《招标投标法》仅规定招标人，投标人应当自中标通知书发出之日订立书面合同，并未指明是合同书，但讲该“书面合同”一词理解为“合同书”殆无异议。

（三）实际履行的合同

实际履行的合同一般是指招标人、投标人违反《招标投标法》第46条规定，另行订立的背离合同实质性内容的协议。实际履行的合同在实践中也称之为“阴合同”“黑合同”，往往是招标人、投标人为了规避行政管理部门的管理而签订的。但对于非必须招标工程项目，当事人因客观情况发生了招标投标时，难以预见的变化另行订立的合同，不能认为属于“黑合同”，这在本解释第23条已有说明。实际履行的合同与招标文件、投标文件以及中标合同具有很大的不同，特别是在工程范围、工程造价等方面显著区别于后者。

二、招标投标程序中合同的成立时间

招标投标程序中中标通知书为招标人作出的承诺，中标通知书一经发出即生效，也即承诺生效，那么根据《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定，或者当事人另有约定的除外。但《招标投标法》第46条中规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。按照该规定，招标人和中标人还应当订立书面合同，此处的“书面合同”一般理解为合同书，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。围绕《招标投标法》第46条的规定，理论界与实务界对中标通知书发出后合同的成立生效时间产生了巨大争议。主要存在以下四种观点：（1）发出中标通知书时合同尚未成立，在招标人和中标人签署书面合同之后合同才成立并同时生效；（2）中标通知书发出后，合同成立但未生效，招标人、中标人签订书面合同后合同生效，合同书是合同关系成立的有效证据；（3）通过招标投标以及发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效；（4）发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立书面合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。

对于招标投标程序中合同成立的时间，首先需要明确此处“合同”所谓，剂招标投标程序中招标人、中标人之间通过招标投标文件等各种书面文件所形成的当事人之间的合意。如果认定当事人通过招投标程序订立了合同，那么该合同与之后订立的合同书的关系如何？如何理解当事人在通过招标投标程序成立合同后还应订立合同书的规定？各种观点争论的根源在于对于《招标投标法》第46条理解都不同。主要体现为以下几点：

1.合同未成立说认为通过招标投标程序双方的合同未成立不产生拘束招标人、中标人的后果。该观点难以成立，如果通过招标投标和中标，最终结果是在招标人和中标人之间不产生任何合意，那么招标投标程序就失去了存在的意义。

2.合同成立未生效的观点认为招标人、中标人签订的书面合同是合同的生效要件，通过招标投标程序招标人和中标人订立了书面合同，但双方按照招标文件投标文件签订合同书后，通过招标投标程序成立的合同方才生效。问题是招标人、中标人签订合同书自然可以产生合同书成立生效的法律后果，但该合同书的签订是否就是招标人、中标人通过招投标程序成立的合同的生效要件？对此，在《招标投标法》中并没有明确的法律依据，强行签订合同书作为在前已成立的书面合同的生效要件，未免牵强。从《招标投标法》立法原意来看，该法主要在于规范招标投标活动，法律规定，招标人、中标人签订合同书的目的在于通过招标文件、投标文件的梳理、整合以明晰双方当事人的权利义务关系，达到方便合同履行以及监管的目的。

招标人、中标人，订立的合同书与通过招标投标程序成立的合同在实质性条款上应当一致，如不一致，应当承担相应的法律责任。如未按规定订立书面合同书，按照《标投标法》第59条规定，首先是责令改正，其次是，可以处中标项目金额一定比例的罚款。如此规定，主要目的是督促当事人按照招标文件、投标文件确立的基本内容履行，同时也实现行政主管部门的监督需要。招标人、中标人订立的合同书可以在旅行细节方面进行不背离实质性条款的约定同时主要内容与招标、中标文件内容保持一致，这对于招标人、中标人之间已经成立的合同效力并无影响。

3.预约合同的观点认为招标人、中标人之间已经成立书面合同，但该合同并不能构成本约合同，乃预约合同，是招标人、中标人之间约定将来订立特定合同的合同。

关于预约合同的法律效力，理论上主要存在两种观点：一种是必须磋商说，另一种是必须缔约说。必须磋商说是指当事人之间一旦订立预约合同，则当事人既富有未达成本约而进行磋商的义务，只要进行了磋商就是未履行合同义务，至于本约最终有无达成在所不问。

必须缔约说则认为当事人订立预约合同的目的在于达成本约合同，如果没有打成本约则预约合同没有其价值。两种学说在不同的情况下都有其合理性，在预约合同仅是当事人之间的意向尚不具备本约的主要条款时，必须磋商说有其适用余地，而如果预约合同已经具备本约主要条款，则可视为当事人就缔约已基本达成一致，必须缔约说比较合理，当事人不履行缔约义务的可以适用强制履行。

4.关于招标投标过程在招标人、中标人之间合同成立并生效的观点认为，《民发典》明确规定了招标人发出的招标公告属于要约邀请，而投标行为属于要约，中标通知书属于承诺的观点在邀约承诺理论框架内并无太大障碍，因而招标人发出中标通知书后能够产生承诺生效的后果，也即合同成立的后果，合同成立后即生效。至于《招标投标法》规定当事人应当按照招标文件、投标文件订立书面合同是行政管理的需要，也是对于招标文件、投标文件的细化和确认，不能影响当事人之间成立合法有效的合同。即使招标人、投标人没有签订书面合同，也应当按照招标文件、投标文件实际履行，当然，其后果是受到行政监督部门的处罚以及责令改正，严重情况下中标人有可能被取消中标资格。

《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立后再行签订的书面合同，是考虑到招标项目的重要性、复杂性、特殊性，而对合同的形式和合同生效时间提出的要求，书面合同实际上是生效的要件，而非合同成立生效的证
。法律既然明确规定，通过招投标活动订立合同必须是书面形式且同时规定了其生效时间，那么认为发出中标通知书后合同即成立并生效的理论显然不足。

我们倾向于认为，招标人发出中标通知后，既产生在招标人和投标人之间成立书面合同的效力。理由在于：（1）招标投标过程符合《民法典》关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论，前文已经述及，不再赘述；（2）合同未成立说、合同成立未生效说，都有其自身缺陷，合同未成立说的缺陷自不待言，合同成立未生效说将招标投标过程是为效力待定的合同，完全没有法律依据；（3）招标投标过程究竟是成立，本约合同还是说预约合同是目前最具争议的问题。预约合同理论确实可以在很大程度上解决《招标投标法》第46条给理论和实践中造成的困惑，但期代价是将当事人之间通过严肃的招标投标程序订立合同的行为解释为约定订立合同的合同，从而使招标投标程序给予当事人的约束力大为下降。按照预约合同理论，在预约合同具备本约合同主要条款时，一方当事人不履行订立合同义务的，另一方可以诉请强制执行，也即，当事人必须先通过诉讼确认双方成立本约合同，然后才能根据本约合同要求对方进一步履行本约的合同义务。这种复杂的法律结构，无意识得当事人之间的交易成本大为增加，也极大地增加了当事人之间的交易风险，任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝订约，七后果最多是构成预约合同的违约，而非本约合同的违约，这绝非《招标投标法》的立法原意。实践中，中标通知书发出后，招标人、中标人未签订书面合同， 中标人经招标人同意，便会开始进场履行义务，如果认为当事人之间只是构成预约合同，那么中标人完全没有进厂必要，因为其义务也不过是按照招投标文件订立合同而已。在深化审批制度改革、取消施工合同备案的大背景下，招标过程中确定当事人权利义务，一句最重要的文件是招标文件、投标文件和中标通知书，而非备案合同。中标通知书发出后，确定当事人权利义务的依据是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件及构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第46条规定的书面合同，只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第46条规定的书面合同可以并行，二者从《招标投标法》的立法意旨上并不矛盾，且《招标投标法》亦未要求后者，与招标文件、投标文件完全保持一致。《投标投标法》只是规定招标人、中标人，不得再订立背离合同实质性内容的其他协议，当事人就同一工程成立多个合同，在实践中有其现实需要，在法律法规中也无禁止性规定。本条规范的正是，招标人、中标人签订的合同与招标文件不一致时如何结算工程价款的问题，如果讲招投标过程理解为成立预约合同，则合同与招标文件不一致时合同因欠缺合法有效的内容而无法在当事人之间产生权利义务关系，又不能依据招投标文件确定合同内容，那么对于当事人权利义务的保护是极为不利的。而将招投标过程认定为在当事人之间成立本约，则一旦合同与招投标文件相背离，完全可以根据招投标文件确定当事人之间的权利义务关系，当事人之间的权利义务就不会存在真空地带。

需要强调的是，随着商品经济的发展和当事人之间缔约能力的提高，实践性合同有示微之势，而诺成性合同则成为经济生活的主流。预约合同理论对解决实践性合同或药物合同未成立时，对于当事人权利保护力度不足的问题作用巨大，但建设工程施工合同并非要物合同，属诺成性合同，无需通过引入预约合同理论对当事人之间的权利义务关系进行干预。至于《招标投标法》第46条的规定属于管理性、倡导性规定，对合同成立并无影响，招标人、中标人未按规定执行的，相关部门可以给予行政处罚，当事人一方也可根据合同约定行使权利进行救济。

三、以招投标文件作为结算工程价款根据的法理依据

本条规定，当事人签订的合同与招投标文件不一致时应将招投标文件作为结算工程价款的根据。前已述及，招投标文件以及中标通知书已经在招标人、中标人之间成立书面合同，该合同对招标人、中标人具有法律约束力。根据《招标投标法》规定，招标人、中标人应当根据招标文件、中标文件订立书面合同，该书面合同一般指合同书，也称为中标合同。原则上，中标合同应语招投标文件保持一致，特别是在合同的实质性条款，包括工期、工程范围、工程质量、工程价款方面不能背离招投标文件，否则不能产生法律效力，应以招投标文件为准。因此，在合同与招投标文件不一致时以招投标文件作为结算工程价款的根据是严格贯彻执行《招标投标法》、维护招标投标秩序严肃性的必然要求，也是根据招标人、中标人之间成立的合同还原当事人真实意思表示的应有之义。

【审判实践中应注意的问题】

在适用本条规定时，实践中需要注意以下问题：

一、参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效

建筑工程市场上，“明招暗定”“先定后招”“串标”等违法行为时有发生，这些行为，严重干扰了招投标市场秩序，损害了其他合法投标人的正当权益。招投标无效而签订的合同包括中标合同、招投标文件以及其他另行订立并实际履行的合同一般应当被认定为无效合同。在当事人就同一建设工程订立的合同均被认定无效的情况下，虽然当事人之间存在形式上的招投标文件，但这些文件不具有合法性，不能反映当事人的真实意思，或违反了法律、法规的强制性规定，依法不应采信。因此，即使当事人之间存在招投标文件，但如果招标本身是违法，也不应适用本条款，不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。在当事人之间就同一建设工程订立的合同均被认定为无效的情况下，工程价款的结算应当适用本解释第24条的规定。

二、中标通知书发出后，招标人、中标人应在工程实施的细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同，如何确定当事人结算工程款的依据

对此问题要区分不同的情况。首先，当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人也接受的，那么根据前述分析，当事人事实已经在履行双方根据招投标文件订立的合同，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。虽然当事人之间不存在中标合同，但这并不影响当事人根据招投标文件履行各自的权利义务，故当事人请求将招投标文件作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。其次，如果当事人因为在工程实施细节方面没有达成一致，或者一方当事人毁标而不愿意签订建设工程施工合同，那么当事人尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此，则不存在结算工程价款的问题。

三、当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同约定结算工程价款

根据《标准施工招标文件》的规定，解释合同文件优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。在《建设工程施工合同（示范文本）》第二部分通用合同条款“合同文件的优先顺序”也有基本一致的规定。在这两份比较有示范意义的合同文本中，将“合同”的含义界定为是根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的所有文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。这两个在实践中极具示范意义的文本将招标人、中标人之间的合同定义为包括招投标文件以及其他文件在内的对当事人有约束力的文件，应当说这个定义是比较符合法律规定和客观情况的。招标人、中标人之间权利义务关系绝非中标合同文本就能确定，凡是经当事人意思确定的有约束力的文件均为合同的组成部分，中标合同为合同当中一部分。如何协调这些组成合同的不同文件效力？一方面要考虑当事人的意思自治，另一方面也要考虑《招标投标法》等法律规定。一旦招投标文件与合同不一致时，是否可以上诉示范文本确定合同的文件优先顺序来确定合同的权利义务？在上述示范文本中，合同协议书的优先级是最高的，其次是中标通知书、投标函及其附录，即招投标文件。正常情况下，合同协议书与招投标文件在工程价款、工程范围、工程质量、工期这些实质性条款上是一致的，合同协议书也主要是关于实质性条款的约定。因此，只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应当尊重当事人的意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然，这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。

四、审判实践中，能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据

在本解释制定过程中，由意见提出，既然招投标文件可以在招标人、中标人之间成立有效的合同，那么招投标文件与合同不一致时，是否可以完全以招投标文件作为当事人权利义务的依据？对此问题，我们认为，本解释已经明确规定，当工程范围、工程质量、工程价款、工期不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的根据。也即，在合同的实质性条款不一致时，招投标文件可以作为结算工程价款的根据。至于能否作为其他权利义务的根据，比如，能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的跟、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。如果招投标文件与合同在非实质性条款上不一致时，应根据上述原则来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。