发包人违法合同约定逾期不结算工程款（二十一）

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释一，第21条

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，身为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

本条是关于发包人违反合同约定逾期不结算工程价款时应承担的不利后果的规定。

一、起草背景

在审判实践中，工程价款支付问题是引发建设工程施工合同纠纷案件的主要矛盾之一，发包人、承包人往往由于合同约定不明，或者对是否达到约定支付工程价款条件存在争议等原因，围绕工程价款数额的确定、是否逾期支付、应否支付违约金等发生诉讼。可以说，有90%以上的建设工程案件都不同程度地围绕着上述问题展开。具体而言，建设工程案件中的工程价款支付纠纷可以细分为以下几种情况：一是从结算依据来看，发包人、承包人对结算文件是否达成合议、结算文件的支付条款是否合理等有争议；二是从支付节点上来看，发包人、承包人对涉案建设工程是否达到法定、约定的工程价款支付条件等有争议；三是从支付数额上来看，发包人、承包人对应付价款、已付价款、应扣价款等数额有争议；四是其他有关工程价款的问题，如，发包人主张承包人递交结算文件手续不完备、不规范，发包人未能及时收到结算文件，导致工程价款支付迟延等，也是支付工程价款时的高发争议。

如果将上述问题按照先后顺序排序，结算文件应该是其他矛盾产生的源头，因为如果没有发包人、承包人一致认可的结算文件，双方就无从谈起工程价款支付与否，而只有存在发包人、承包人大致认可的结算文件时，双方才能结合实际施工情况，就结算文件中的各项细节条款进行辩驳。事实也的确如此，在建设工程施工合同案件审理过程中，人民法院依职权委托第三方鉴定机构对建设工程的全部或者部分进行造价鉴定的频率很高，这往往是由于承包人次建设工程施工合同中约定的鉴定报告、审计报告等结算文件，请求人民法院按照结算文件中记载的工程价款数额，判令发包人承担支付工程款及相应违约金、利息等其他金额的责任时，发包人首先提出的异议就是，竣工结算文件是承包人单方作出或者委托的，没有经过双方共同委托的第三方中介机构的评估和鉴定，不能作为支付工程款的依据，需要对工程价款重新进行评估鉴定，从而拒绝依照承包人提供的结算文件对建设工程进行结算。等鉴定机构出具鉴定报告，并经发包人和承包人提出异议、鉴定机构根据一对鉴定报告进行修改、鉴定人员出庭接受质询、鉴定机构形成最终鉴定报告后，人民法院才能主持双方当事人进行下一步程序。从另一个角度来看，重新鉴定以及结算文件的彩信问题，不仅增加了发包人、承包人的举证证明责任和诉讼成本，也使人民法院增加了工作量，案件审结时间大幅增加，审判效率有所下降。特别是部分发包人，为了达到逃避支付工程价款、拖延诉讼的不正当目的，反复纠缠鉴定机构的资质、结算文件结论准确性或在已有符合建设工程合同约定的结算文件时仍要求再次委托鉴定，导致承包人的合法权益无法得到及时有效保护。因此，为了加强对发包人以拖延结算方式规避支付工程价款行为的规制，维护承包人特别是农民工群体及时取得劳动报酬的合法权益，法律法规首先要对结算文件的有关问题予以规定。

在立法层面，我国法律对于发包人逾期付款的处理有规定，如《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质，不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。不过，其适用前款的前提除了条本身说明示的，发包人未按照建设工程施工合同约定支付工程价款、发包人经承包人催告后，在合理期限内仍未支付建设工程价款、建设工程一期性质宜折价或者拍卖、承包人与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖之外，还应包括双方当事人已就建设工程价款与合议协商、第三方鉴定等方式达成一致意见，也就是工程价款数额是确定的，如果双方当事人尚未就建设工程进行竣工结算，则除建设工程施工合同已约定工程价款是固定包死的情况之外，发包人、承包人之间的债权债务将处于不确定的状态，承包人就难以通过主张建设工程价款优先受偿权保护自身利益。当然，实践中，承包人也并非严格按照上述程序或者条件行使建设工程价款优先受偿权，而是在请求发包人支付欠付工程款时，通常一并主张享有或者行使建设工程价款优先受偿权，对此，司法实践一般予以认可。

二、编撰过程及意见

本条是对发包人应及时结算工程价款的原则性规定，发包人不得凭借自身的优势地位借故拖延或者拒付，例如不得已需要领导或上级批准为借口，不得已所谓廉政协议或者廉政合同为理由，更不得以需要等待审计部门审计或以审计结论为借口否定原合同的约定。

在本条文初次起草，条文内容几经变更，如建设工程已经验收合格，发包方收到竣工结算文件后，在合理约定的期限内，经承包方书面催告无正当理由未予答复，承包方主张按照结算文件结算工程款的人民法院应予支持，建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在合同约定期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，承包人主张按照竣工结算文件作为结算依据的英语支持，等。对于如何确定发包人的付款责任问题，也曾有过较大的争论，主要意见分为以下几种，第一种意见认为，建设工程价款计算涉及专门性，技术性的问题，承包人提出的竣工结算文件是依据单方统计数据计算出来的，工程价款凭证，可能讲不属于经双方合议产生的款项纳入计算范围，故单方结算文件不能作为工程款结算的依据，还是应当通过中介机构出具鉴定报告的形式确定工程款的依据。第二种意见认为，按照建设工程施工合同约定，承包人提出竣工结算文件，并通知发包人后，发包人在一定期限内没有提出异议的，应当视为其同意该结算文件的内容，应该承包人提交的决算文件作为确定工程款项的依据，这也是符合民事法律关系主体平等以及意思自治的原则。第三种意见认为，在审判实践中，经常遇到承包人主张其已向发包人提出了工程竣工结算文件，而发包人主张没有收到承包人提出的竣工结算文件的情况，由于认定双方就工程结算文件实现往来行为的事实存在一定困难，故建议明确增加承包人的表示义务，如在承包人提出竣工结算文件后还要发出催告等。后来，综合考虑到催告程序不是法律规定的必然程序，在双方当事人为何一约定催告行为的情况下，司法解释中添加该条件缺乏法律依据，在民事法律行为中，应当尊重当事人的意思自治，故在条纹定稿时未采纳催告一说，而是从正面明确了发包人逾期不答复也不结算的法律后果，即按照双方当事人的约定以承包人提交的竣工结算文件为计算工程价款的依据。

由于本条在实践中对于工程价款结算依据的确定具有较好的指导作用，故在本次修改过程中继续保留2004年解释第20条的内容，仅在文字表述上做了修改。在征求各级人民法院对本解释意见的过程中，有的法院认为，目前建设工程施工合同广泛使用的示范文本中，通常通用条款部分由于本条内容类似的约定。但在制定示范文本时，示范文本的通用条款更多体现的是建筑企业的利益，而且示范文本体量较大，此类关乎结算程序与结算依据的重要条款很容易被淹没在其他条款之中，而发包人对于建设工程施工合同示范文本中的通用条款可能并不熟悉。并且从实践来看，承包人提交的结算价款往往偏高，并不符合实际情况。因此，此类条款对双方当事人利益影响巨大，应当经过双方当事人协商一致。如果当事人只是在建设工程施工合同的通用条款中做此类约定，则不宜直接适用，只有在当事人在专用条款部分做出约定或者另行专门作出约定的情况下才能适用。还有法院建议，在该条中增加财政评审中心或审计部门对工程造价评审或审议结果，是否能够被运用进评估的相关内容。考虑到反馈意见的建议，本条变更为，当事人在建设工程施工合同专用条款，或在签订建设工程施工合同后另行约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，应予支持。后经过多次研讨论，最终本条还是保持了原内容形式，没有做其他修改，这主要考虑以下几个原因：（1）关于是否明确双方当事人必须在建设工程施工合同的专用条款或以其他方式另行约定的问题，尽管还有部分人民法院在审判过程中把握尺度不一，但最高人民法院其实已就该问题作出了方向性指引，《最高人民法院关于如何理解和适用（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）第22条的复函》（[2005]你一他字第23号）指出：“你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解）第22条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即适用该司法解释第20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件，可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式，文本中的通用条款，第33条第三款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件，不能作为工程款结算的依据。”因此，何种情况下，适用本条应当已经比较清楚了，无需赘述。（2）当与本条内容类似的条款出现在建设工程施工合同通用条款部分时，我们也不能完全否认其对当事人的约束力。因为，双方当事人可能在专用条款部分约定结算事项，以通用条款约定为准，即通用条款中的约定符合双方当事人意思表示。（3)双方当事人对竣工结算文件的递交、答复及据此结算作出的约定后，应视为双方当事人对实现自身权利的实现形成合意，至于现实权利过程中出现的矛盾纠纷则各有其特殊性，司法、解释中上不易，对竣工结算文件的作出适用等进行强制性规定，故亦未采纳对结算文件进行审核的观点。

三、条文的主要内容

根据2017年住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）（GF~2017~0201）关于建设工程竣工结算的规定，工程价款结算的大致过程如下：

1.关于竣工结算申请

除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。
除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价；（2）发包人已支付承包人的款：（3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的，或提供其他工程质量担保方式的除外；（4）发包人应支付承包人的合同价款。

2.关于竣工结算审核

（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发布人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，是为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，定制发包人收到，承包人提交的竣工结算申请单后29天起视为已签发竣工付款证书。

（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于友谊部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后七天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款的约定的方式和程序进行复核，或按照争议解决条款约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，是为认可发包人的审批结果。

住房和城乡建设部上述示范文本规定了发包人逾期未对承包人提交的竣工结算申请书完成审批且未提出异议时所应承担的法律后果，但格式文本不能完全替代双方当事人直接作出的意思表示。换言之，该项责任是由发包人、承包人双方约定而产生，不是法律或者行业规范加强给发包人的，本条的作用仅在于将实践中可能存在的操作确定下来。如果双方当事人就此定位特别约定的，承包人不得依据格式文本条款主张应将其提交的结算文件作为结算依据。

（二）本条规定适用的条件

一是明确了该条文的使用条件。本条实用前提是发包人、承包人在建设工程施工合同中特别约定了以承包人提交的结算文件作为结算依据，发包人的答复期限是明确，当发包人未在约定的答复期限内提出异议或作出答复的，则应当按照承包人提交的竣工结算文件，为建设工程价款的结算依据。如果发包人、承包人未就建设工程价款的结算依据问题作出约定，则承包人即使自行做出结算文件并送交达到发包人处，也不得引用该主张依据结算文件进行结算。

二是明确了结算文件成就的条件。以承包人提交的结算文件为结算依据的，需要满足两项条件：（1）发包人收到承包人递交的结算文件，是导致承包人提出的结算文件作为结算依据的基本条件。按照建设工程施工合同约定，承包人递交结算文件，应当以书面方式进行，发包人收到竣工结算文件，也必须向承包人提出书面凭证。承包人仅以口头等形式告知发包人有关结算文件的内容等，因日后发生工程款结算纠纷时存在举证困难，难以产生本条规定的法律后果。承包人向发包人递交结算文件时，接受结算文件的主体，如果是法人或者其他组织的，应当是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者法人或者其他组织内部具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室等负责收件的人，并通过签字或者盖章留下证据。承包人不能举出证据证明自己已向发包人递交了结算文件的，不能产生本条规定的法律后果。（2）发包人接到承包人提出的结算文件后，在建设工程施工合同约定的期限内不予答复，是导致结算文件作为结算依据的必要条件，发包人应当及时对所接收的结算文件作出答复，即使不同意结算文件的保修内容，也应当向承包人作出相应的意思表示，以免因怠于履行义务承担不利后。

三是明确了结算文件的递交方式。结算文件不实用留置递交方式，承包人主张系发包人不接受结算文件的，应当提供视频、照片、据收回执单等证据，经发包人质证后，由人民法院综合认定。

四是明确了该项责任的产生方式。该项责任并非有法律、司法解释确定的新的责任承担，他是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，是发包人、承包人对双方当事人之间权利义务的自主确定。对于人民法院而言，对于本条的运用，实际上更多是设计对一方当事人举出的证据如何采信等相关问题。只要发包人、承包人双方按照法律约定在建设工程施工合同中，该项责任与明确规定，且承包人举出的证据能够证明属于发包人认可结算文件的情形，人民法院应当采信该证据，基于承包人请求将该结算文件作为确定结算工程价款的依据。

【审判实践中应注意的问题】

一、履行催告是否属于需要承包人履行义务的问题

虽然，催告往往是产生一定法律后果的前提，但必须由法律明确规定或者合同明确约定时方可将其作为前置程序。因此，承包人向发包人进行催告并不是产生本条规定的法律后果的必经程序，发包人不得以承包人没有进行催告，而提出抗辩。发包人收到竣工结算文件后，在一定期限内不予答复，本条为要求承包人予以催告。

二、发包人针对竣工结算文件提出的异议是否应当具备合理性的问题

关于发包人针对竣工结算文件提出的异议是否应当具备合理性的问题，实践中存在两种观点：一种观点认为，本条只是对于发包人就竣工结算文件及时答复承包人的行为做出的规定，因此，只要发包人在约定期限内做出答复即可，即使其提出的异议不具有合理性，也可以免于承担本条所规定的不利后果。否则，如何判断发包人所提出异议具备合理性，将成为人民法院审理案件中的又一必要内容。考虑到法官通常不具备建设工程造价专业知识，一般需要以鉴定等方式进行判断，则无论是诉讼程序还是诉讼效果上都和直接对建设工程造价进行鉴定无太大差别。另一种观点则认为，发包人应当本着诚信的原则，对竣工结算文件进行审核并作出合理答复，如果其对竣工结算文件提出了异议，则具体异议理由需具有合理性。否则，发包人就会为了实现自身目的，不管竣工结算文件客观与否，一概胡乱地提出异议，导致本条和当事人的约定成为一纸空文。我们认为第一种观点更具有合理性，从本条的制定本意出发，就是要使发包人、承包人能够就建设工程价款的有关问题迅速取得结果，如果双方对建设工程价款均无疑，则可依据该竣工结算文件执行；如果有争议，考虑到工程价款结算设涉及双方当事人重大利益，发包人提出的异议是否合理，人民法院往往难以准确界定，在发包人、承包人就工程价款未达成一致意见需进一步结算情形下，不易对本条款扩大适用。因此，只要发包人在约定期限内提出异议即可。