【案例】保全---民事诉讼法及解释对照(广州番禺、安徽蚌埠)

发布时间:2021-03-04


保全是人民法院为了确保将来生效的法律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受不可弥补的顺害,及时、有效地保护当事人或者利害关系人的合法权益采取限有关财产的转移或者处分,或者在判决前责令被申请人作出一定行为或者禁止做纯一定行为的强制性措施。

财产保全,是指人民法院作出裁定,对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,防止该当事人转移、处分被保全的财产,以保证将来生效判决的执行。

行为保全,是指人民法院作出裁定,责令一方当事人作出一定行为,或者禁止作出一定行为,防止该当事人正在或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损失。如禁止被申请人处分标的物、要求被申请人停止实施侵权行为等;法院根据原告申请裁定被告立即停止施工,等待最终裁判。这就是行为保全案件。

笔者在广州的番禺办理了一个建设工程纠纷案件的行为保全问题;在安徽蚌埠办理了一个建设工程施工合同纠纷案件的财产保全问题。

一、诉讼保全:

《民事诉讼法》第一百条:人民法院对于可能因一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

《民事诉讼法解释》第152条:人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定,在采取诉前保全、诉讼保全措施时,责令利害关系人或者当事人提供担保的,应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的,应当提供担保。申请申请财产保全的,应当提供相当于申请保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中,人民法院依申请或者依职权采取保全措施的,应当根据案件的具体情况,决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

《民事诉讼法解释》第161条 对当事人不服一审判决提起的上诉案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定,应当及时报送第二审人民法院。

《民事诉讼法解释》第162条 第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者新的保全措施的,可以自己实施,也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。

再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自己实施,也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。

《民事诉讼法解释》第163条 法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日不申请执行的,人民法院应当解除保全。

《民事诉讼法解释》第168条 保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,期限连续结算,执行法院无需重新制定裁定书,但查封、扣押、冻结期限届满书面的除外。

二、诉前保全:

《民事诉讼法》第一百零一条 利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

《民事诉讼法解释》第152条:第一百五十二条 人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定,在采取诉前保全、诉讼保全措施时,责令利害关系人或者当事人提供担保的,应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的,应当提供担保。申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中,人民法院依申请或者依职权采取保全措施的,应当根据案件的具体情况,决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

《民事诉讼法解释》第160条 当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的,采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。

三、保全范围:

《民事诉讼法》第一百零二条: 保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

《民事诉讼法解释》第153条 人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。

《民事诉讼法解释》第157条 人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。

《民事诉讼法解释》第158条 人民法院对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。

《民事诉讼法解释》第159条 债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。

《民事诉讼法解释》第164条 对申请保全人或者他人提供的担保财产,人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。

四、财产保全措施:

《民事诉讼法》第一百零三条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

《民事诉讼法解释》第154条 人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的,人民法院可以指定被保全人负责保管;不宜由被保全人保管的,可以委托他人或者申请保全人保管。

查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管;由人民法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

《民事诉讼法解释》第155条 由人民法院指定被保全人保管的财产,如果继续使用对该财产的价值无重大影响,可以允许被保全人继续使用;由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产,人民法院和其他保管人不得使用。

《民事诉讼法解释》第156条 人民法院采取财产保全的方法和措施,依照执行程序相关规定办理。

五、保全的解除:

《民事诉讼法》第一百零四条 财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。

《民事诉讼法解释》第165条 人民法院裁定采取保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外,在保全期限内,任何单位不得解除保全措施。

《民事诉讼法解释》第166条 裁定采取保全措施后,有下列情形之一的,人民法院应当作出解除保全裁定:

(一)保全错误的;

(二)申请人撤回保全申请的;

(三)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的;

(四)人民法院认为应当解除保全的其他情形。

解除以登记方式实施的保全措施的,应当向登记机关发出协助执行通知书。

《民事诉讼法解释》第167条 财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的,人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。

六、保全诉前错误的处理:

《民事诉讼法》第一百零五条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

七、对保全或先予执行不服的救济程序:

《民诉法》第一百零八条 当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

《民诉法解释》第171条 当事人对保全或者先予执行裁定不服的,可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在受到复议申请后十日内审查。裁定正确的,驳回当事人的申请;裁定不当的,变更或者撤销原裁定。

《民诉法解释》第172条 利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的,由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。

《民诉法解释》第173条 人民法院先予执行后,根据发生法律效力的判决,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,适用民事诉讼法第二百三十三条的规定。

《民诉法》第二百三十三条 执行完毕后,据以执行的,判决、裁定和其他法律文书确有错误的,对已被执行的财产,人民法院应当指出裁定,责令取得财产的人返还,拒不返还的,强制执行。

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