李xx诉广州xx房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案代理词：

审判长、审判员、书记员：

我受北京市博圣律师事务所的指派，担任李xx诉广州xx房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，作为李xx一审诉讼的委托代理人，代理意见如下：

一、原被告所签合同是无效合同；

涉案工程是房地产开发的住宅商品房工程（属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的项目）是属于应当招标的工程，在没有进行招标投标程序的情况下，原被告就签订了施工合同，是无效合同。根据《最高法院建设工程施工合同解释（一）自2021年1月1日起施行》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原被告签订的施工合同是无效的施工合同。

二、应当按照协议条款约定对工程价款进行结算；

1、第一次开庭审理中，被告只承认协议条款内容，否定了专用条款内容（详见2020年11月9日开庭笔录）。《民事诉讼法》的解释第92条  一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

2、原被告双方在协议条款和专用条款中都约定：“协议条款效力高于专用条款，如果出现约定矛盾时候，适用协议条款的约定”。合同协议条款约定，五号、六号、七号楼的正负零以上部分，工程价款为暂定，既没有确定具体的数额和计算办法及标准，既没有附加任何条件；地库部分已经确定为1800元/平方米，没有其他任何附加条件，应当作为地库部分结算依据。

专用条款约定（有附加条件下浮6%、罚款等）与协议条款约定出现矛盾。但是双方已经在协议条款和专用条款中约定：若出现条款约定纠纷情况下，协议条款效力高于专用条款。并且在第一次开庭审理中，被告否定了专用条款约定的内容，因此本案应当按照协议条款约定对工程价款进行结算。

由于协议条款对五号、六号、七号楼的价款计算约定不明，根据《民法典》第511条第一款第二项“价款或者报酬约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”。所以本案的五号、六号、七号楼正负零以上部分的工程价款应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。

又根据《民法典》第793条  建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。所以五号、六号、七号楼的正负零以上部分的工程价款，应当按照订立合同时履行地的市场价格进行结算；地库部分工程价款应按1800元/平方米进行结算。

三、被告应当支付工程款利息；

被告应当按照《最高法院建设工程施工合同解释（一）自2021年1月1日起施行》第26条、第27条第一项支付工程款利息。

四、合同无效，约定的罚款等条款无效；

根据《民法典》第155条“无效的民事法律行为自始没有法律约束力”的规定，专用条款中约定的罚款、下浮6%等内容自始没有法律约束力。

又根据广东省高院2008年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第27条，施工合同约定的各种罚款项目，类似于违约金形式，由于施工合同无效，因此该条款也无效。

五、被告应当赔偿原告工期损失。

因高考、中考、环保、商品混凝土、防洪、春节放假、质监站验收排期等待原因造成原告损失，根据《民法典》第804条规定，都应当由被告承担。

综上，涉案合同无效；应当按照协议条款约定对工程价款进行结算；被告应当支付工程款及利息；专用约定的罚款等条款无效；被告应当赔偿原告工期损失。恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。

此致

广州xx人民法院

代理人：曹敏，北京市博圣律师事务所律师；

电话：15801061959。2021年1月25日