辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）大审民再终字第101号

上诉人（原审原告）魏淑文，女，1958年3月7日出生，汉族，无职业，住大连市中山区虎滩路85-2号。

委托代理人王振龙（魏淑文丈夫），男，1960年12月20日出生，汉族，无职业，住大连市中山区虎滩路85-2号。

上诉人（原审被告）大连万基房地产开发有限公司，住所地大连市中山区鲁迅路145号1801房间。

法定代表人姜成久，系该公司总经理。

委托代理人陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。

委托代理人麻柔鹏，辽宁东亚律师事务所律师。

上诉人魏淑文与上诉人大连万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）房屋买卖合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2008年4月20日作出（2008）中民房初字第105号民事判决，魏淑文不服该判决提起上诉，本院于2008年8月20日作出（2008）大民二终字第851号民事裁定，撤销（2008）中民房初字第105号民事判决，将该案发回重审。大连市中山区人民法院重审后于2009年3月4日作出（2008）中审民初字第70号民事判决，魏淑文不服该判决提起上诉，本院于2009年4月15日作出（2009）大民二终字第620号民事判决，已经发生法律效力。魏淑文仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2011年5月20日作出（2011）辽审三民申字第00145号民事裁定，指令本院再审。本院再审后，于2012年8月27日作出（2012）大审民终再字第138号民事裁定，撤销（2008）中审民初字第70号民事判决和（2009）大民二终字第620号民事判决，将该案发回大连市中山区人民法院重审。该院重审后，于2012年7月4日作出（2012）中审民初字第91号民事判决。魏淑文和万基公司均不服，向本院提起上诉。本院依法合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏淑文及其委托代理人王振龙，上诉人万基公司委托代理人陈兆良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

魏淑文一审时诉称，2004年7月14日，原告与被告签订了商品房买卖舍同，约定原告购买被告开发的大连市中山区虎滩路的万基虎滩园一、二层公建,建筑面积270.72平方米,房款1895040元，2004年11月30前交付公建房。合同第21条约定:合同附件与本合同具有同等法律效力。合同附件中补充条款第3条约定：出卖人在交房时保证商铺前至虎滩路无建筑物阻挡。现阻挡的此建筑物就是被告应该拆除的，而被告现并没有履行拆除建筑物义务。被告不拆除建筑物，不履行合同义务，还不承担违约赔偿责任。被告把不符合本合同约定条件、不符合国家建设部第78号令的房屋交原告使用，是不符合规定的。被告到现在也没有按照合同中第8条规定的依照国家或地方人民政府有关规定，将具备约定条件的商品房交原告使用。关于原告的损失：原告在购买涉案公建是基于投资，其购房款大部分向银行借贷，被告的违约行为致使原告投资失败，还要承担银行利息,给原告造成极大的经济损失。原告的损失是由被告的违约造成的，应该由被告赔偿。合同中对出卖人和买受人的违约约定了不同的责任，这是不平等，不公平的。故原告请求被告按购房款的日万分之三即每日违约金568.5元，给付白2004年12月1日起至2012年9月30日止的违约金，金额为1623067.50元。而被告到目前为止已给付违约金288046元，还应再付1335021.50元。

万基公司一审时辩称，本案属于再审发回重审，原告变更诉讼请求没有法律依据。原、被告双方签订的商品房买卖合同以及补充协议明确约定房屋的交付条件是商品房经质量监督站验收合格，而案涉房屋己经于2004年8月16日经质量监督站验收合格，符合合同约定的交付条件。因原告未按相关的约定来接收房屋，被告公司于2006年12月25日以特快专递方式要求原告于2006年12月30日接收房屋，因拒收房屋而产生相关法律责任，应当由原告自行承担。补充条款第3项所约定并不是房屋交付条件，而是被告所作出的单方面保证，不能作为原告拒收房屋的理由。从合同第8条约定以及补充协议约定看，案涉房屋前的障碍物系派出所以及渔监部门所有，是否予以搬迁并拆除并不是被告能决定的事项，同时根据合同约定非出卖人的原因造成的延期交付可以据实予以延期。因为：1、具体的规划由规划局制订，并不是被告公司能决定的；2、搬迁是由公安局以及渔监部门决定，也不是由被告决定；3、被告已经按照约定施工完毕，并且经过验收合格,同时开发的所有房屋已经全部交付使用，并办理产权。到目前案涉房屋已经经过规划验收以及其他相关许可，如果派出所和渔监是在规划范围内，那么规划局不可能予以验收。在2006年12月30日之前的逾期交房行为被告已经给予原告补偿，补偿金额为28万余元，在2009年5月11日原告收取90481元，明确写明按照判决书收到被告上述款项，应当视为原告对逾期交房所产生相关损失对判决书认定部分的认可，无权再行主张相关权利。关于原告增加诉讼请求且要求按照日万分之三要求违约金没有事实及法律依据，被告也不同意按照日万分之三给付。

大连市中山区人民法院重审查明，2004年7月14日，原告魏淑文与被告万基公司签订《商品房买卖合同》约定：原告购买被告开发的位于大连市中山区虎滩路85-2号万基虎滩园一、二层公建，建筑面积为270.72平方米，总房款为人民币1895040；合同第七条约定，买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按合同规定的时间付款,按逾期时间，分别处理(不作累加)；（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止。买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行; （2）逾期超过30日后,出卖人有权解除含同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止,买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。合同第八条约定,被告应当在2004年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第五种条仵，并符合本合同约定的商品房交付原告使用：5、见合同附件。合同第九条约定，被告如未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，按下列第二种方式处理：2、见合同附件。双方在合同附仵四合同补充条款第八条中约定：符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、该商品房经大连市工程质量监督站验收含格；第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任：2、出卖人逾期交房,向买受人支付自逾期之日起购房款的日万分之二的违约金，直至交付房屋；补充条款第3条约定：出卖人在交房时，保证此商铺前至虎滩路无建筑物阻挡。

合同签订后，原告于2004年7月15日向被告交纳购房首付款人民币945040元；余额95万元已于同年9月15日向被告交纳。被告未按合同约定的时间即2004年11月30日前向原告交付房屋。2004年8月16日,案涉房屋经大连市工程质量监督站验收合格并备案。2006年10月23日后不久原告又到被告处要违约金时，被告要求原告接收房屋，原告以案涉房屋门前有建筑物阻挡，不符合交付条件为由，拒绝接收房屋。

2006年9月20日、10月23日，被告以转账支票的方式两次给付原告逾期交房违约金共计人民币20万元。2009年5月11日被告向原告支付了88046元违约金。

查，原告称案涉房屋地处中山区虎滩路，并且是公建房屋，面积有270多平方米，现在每年租金损失肯定要有20多万元。法院询问原告是否申请对租金损失进行鉴定,原告表示没有钱交鉴定费，不申请鉴定。

另查，被告开发的案涉房地产的建设用地批复和规划设计条仵均规定，沿街原有占用绿带的派出所、街道办事处、边防检查站等建筑由被告负责与其达成协议，动迁安置在规划红线范围内，并恢复城市绿化带。原告购买的案涉公建房屋至虎滩路中间即是上述派出所、街道办事处、边防检查站等占用的建筑，现该建筑仍未拆除。

大连市中山区人民法院重审认为，原告魏淑文与被告万基公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件依法成立，合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方应严格按照合同的约定履行各自义务。本案的焦点问题是案涉房屋是否具备交房条件。双方明确约定,“出卖人在交房时,保证此商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”，因原告购买的商铺是公建房屋,门前有建筑物阻挡也无法实现公建房屋的使用价值,现案涉房屋至虎滩路仍有建筑物阻挡，因此应认定案涉房屋现状不具备双力约定的交房条件，原告有权拒绝接收该房屋。因被告开发的案涉房地产的建设用地批复和规划设计条件均规定,沿街原有占用绿带的派出所、街道办事处、边防检查站等建筑由被告负责与其达成协议，动迁安置在规划红线范围内，并恢复城市绿化带，而现被告未能与上述几个单位达成协议并实施拆迁，导致被告不能实现向原告保证的交付房屋的条件，故被告的行为系违约行为，应承担违约责任。现原告和被告均不申请解除合同，故双方合同中约定的违约金条款仍然有效，且根据《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条的规定，“买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，故无论案涉合同是否解除，违约金责任系无过错责任，原告均有权援引合同约定的违约金条款主张被告给付违约金。

关于原告请求被告按照购房款的日万分之三给付违约金一节,原告与被告所签订的《商品房买卖合同》及合同附件明确约定被告延期交房的日违约金为总房款的万分之二，原告在该合同上签字表示对该部分约定予以认可，因此原告所主张的违约金计算方式应以总房款的万分之二予以计算，故被告还应给付原告自2004年12月1日起至2012年9月30日止的逾期交房违约金（1895040元*0.0002/日*2861日-288046元）=796296元。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”而相对应的民事诉讼法第一百二十六条规定，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”原告在原审中请求被告按购房款的日万分之二给付自2004年12月1日起至交房之日止逾期交房违约金，现原告增加诉讼请求要求按购房款的日万分之三给付的违约金，并将给付违约金时间自愿变更为自2004年12月1日起至2012年9月30日止,符合法律规定，应予准许，故被告辩称原告变更诉讼请求无法律依据的意见，不予采纳。关于被告辩称根据合同约定非出卖人可以预测或能决定的事项造成的延期交付可以据实予以延期一节，因被告开发的案涉房地产的建设用地批复和规划设计条件均规定，“沿街原有占用绿带的派出所、街道办事处、边防检查站等建筑由被告负责与其达成协议,动迁安置在规划红线范围内,并恢复城市绿化带”,因此被告对于动迁事项应该有预测,被告并无证据证明动迁协议的签订非其能决定的事项，且被告已经因其没有在合同约定时间交付给付了原告部分违约金，属于被告对其逾期交付行为的自认，故对于被告此节抗辩意见，不予采纳。

大连市中山区人民法院重审判决：被告大连万基房地产开发有限公司给付原告魏淑文自2004年12月1日起至2012年9月30日止的逾期交房违约金人民币796296元,于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16820元，由原告负担5057元，被告负担11763元。

魏淑文上诉称，请求依法改判万基公司给付违约金1338432.5元。主要理由：魏淑文与万基公司合同约定逾期交房万基公司按照购房款的日万分之二给付违约金，而约定魏淑文逾期付款的责任分别为万分之三和万分之五两种情况，双方的约定明显不公平，且按万分之二给付违约金不能弥补魏淑文的损失，故请求按日万分之三给付违约金。

万基公司上诉称，请求撤销原判，依法发回重审或改判。主要理由：1、未能与派出所等部门签订动迁协议是“非出卖人（上诉人）可以预测或能决定的事项”，故应当对房屋交付时间据实予以延期，而原审判决对此节事实认定错误；2、原审判决遗漏一项诉讼请求，系程序违法。魏淑文在原审时向法院提交了《申请变更诉讼请求书》，变更后的诉讼请求其中一项为“依法判令被申请人履行合同义务，将商铺前至虎滩路之间建筑物予以清除，将购买商铺符合本商品房买卖合同的约定”，原审法院对此项请求未予审理，亦未作出判决；3、《商品房买卖合同》事实上已经无法继续履行，该合同应当予以解除，原审法院应当行使释明权而未行使，系程序违法。4、约定的违约金比例过高，应当予以调低，且被上诉人有减损义务，对于增加的损失应当由被上诉人承担。原审判决按日万分之二的标准计算违约金的金额为1084341.89元，而房屋总价款仅为1895040元，而且，原审判决的违约金只是计算到2012年9月30日，被上诉人日后还会提起诉讼，故约定的违约金比例过高。案涉房屋已经具备合同约定的交付条件，即使没有达到“商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”这一交付后的保证条件，案涉房屋仍然有使用价值，被上诉人应当对其拒收房屋而产生的损失承担相应的责任。且被上诉人早已知晓交付“商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”的房屋事实上已经不可能，但是其一直不解除合同，就是为了索要高额的违约金，由此扩大的损失，也应当由被上诉人承担。

本院二审查明的事实与原审一致。

本院二审认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担相应的违约责任。本案中，魏淑文与万基公司订立的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。魏淑文已按照合同约定足额支付房款，并取得了房屋所有权证。万基公司虽称已通知魏淑文办理房屋交接，但其拟交付给魏淑文的房屋并未达到双方合同约定的“商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”的条件，魏淑文拒绝接收房屋有合理理由，万基公司应承担不能按时交付合同约定条件房屋的违约责任。至魏淑文诉请的2012年9月30日止，案涉房屋仍未达到合同约定的交房条件，故魏淑文诉请从2004年12月1日起至2012年9月30日止的违约金，应予支持。违约金的数额，根据双方合同约定，万基公司逾期交房，应向魏淑文支付自逾期之日起购房款的日万分之二的违约金，原审据此判决万基公司应承担的违约金数额符合双方合同约定和法律规定。

关于魏淑文上诉请求按日万分之三计算违约金一节，双方合同已明确约定逾期交房的违约金计算标准为日万分之二，其认为合同约定双方违约金计算标准不同，对其不公平，应在合同签定当时向万基公司提出，其未提异议，应认为系其对合同约定条件的认可。对其提出的按日万分之二计算违约金不能弥补损失的理由，其是将房屋按照出租经营可获得利益作为参照标准，而魏淑文与万基公司签订的是商品房买卖合同，合同的性质是买卖，合同的目的是出卖人获得房款，买受人取得房屋，买受人取得房屋后实际用途并不是出卖人订立合同时能够预见到的，本案中，魏淑文取得房屋是否用于出租经营，在其所诉请的违约金期间是否能够全部出租，能够获得多少收益均具有不确定性，以可能产生的收益作为参照标准请求增加约定的违约金数额不符合立法关于可以请求增加违约金数额的本意，因此，对魏淑文的上诉请求，本院不予支持。

关于万基公司第一项上诉理由，未能与派出所等部门签订动迁协议是“非出卖人（上诉人）可以预测或能决定的事项”，故应当对房屋交付时间据实予以延期。本院认为，根据大连市规划和国土资源局建设用地批复的规定，沿街原有占用绿带的派出所、街道办事处、边防检查站等建筑由万基公司负责与其达成协议，动迁安置在规划红线范围内，并恢复城市绿化带，因此，与派出所等部门签订动迁协议系万基公司履行规划设计的法定义务，是其可以预测和决定的事项，并不属于合同约定的“非出卖人（上诉人）可以预测或能决定的事项”可以据实予以延期的的情况。因此，对万基公司的此项上诉理由，本院不予支持。

关于万基公司第二项上诉理由，原审判决遗漏一项诉讼请求，系程序违法。经查阅原审卷宗，魏淑文已经于2012年12月5日向原审法院提出撤回要求判令万基公司履行义务，将商铺前至虎滩路之间建筑物予以清除的诉讼请求，原审法院已口头裁定准许魏淑文撤回该项诉讼请求，故不存在遗漏诉讼请求的情况，对万基公司的此项上诉理由，本院不予支持。

关于万基公司第三项上诉理由，《商品房买卖合同》事实上已经无法继续履行，该合同应当予以解除，原审法院应当行使释明权而未行使，系程序违法。本院认为，本案中，万基公司不能按照合同约定交付房屋，构成违约，作为违约方其并不享有法定的可以解除合同的权利，亦不属于法院必须行使释明权的情形，因此，对万基公司的此项诉讼请求，本院不予支持。

关于万基公司第四项上诉理由“约定的违约金比例过高，应当予以调低……也应当由被上诉人承担”。本院认为，万基公司没有按照合同约定交付“商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”的房屋构成违约是本案的基本事实，对此，作为守约方的魏淑文享有合同解除权，其是否行使该权利应依其本人意志，其不行使解除权而请求继续履行合同，应属正当。至于合同实际能否继续履行，是否会使万基公司处于持续违约的状态，系万基公司能够通过协商或诉讼等主动行为可以解决的。因此，以魏淑文可能持续诉请违约金为由主张违约金比例过高，本院不予支持。

综上，魏淑文与万基公司的上诉理由均不充分，均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26040元，由魏淑文负担9220元（已预交），由万基公司负担16820元（已预交）。

本判决为终审判决。

审  判  长       刘振喜

审  判  员       徐凤新

代理审判员       张  燕

二○一三年十月二十一日

书  记  员       宋晓娜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。