【案例】建设工程施工合同纠纷案件二审

审判长、审判员、书记员；

我受北京建筑律师事务所的指派，在上诉人内蒙古云xx有限公司与被上诉人辽宁xx建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，担任上诉人二审诉讼代理人，参加二审。经过对整个案件事实及一审庭审、判决的研判，作出如下代理意见（对上诉内容进行细化），供合议庭参考；

一、一审判决认定事实错误，对案件的全部事实没有查明，证据不充分，是非没有分清。本案建设工程施工合同有效。被上诉人辽宁xx建筑劳务有限公司是有资质的施工企业（详见被上诉人辽宁xx建筑劳务有限公司营业执照），符合《施工合同纠纷司法解释》第七条规定，不存在违反《合同法》第52条、《施工合同纠纷司法解释》第一条规定情形及其他法律的强制性规定，民事法律行为法无禁止即可为。

1、施工人的主要合同义务就是交付合格的工程，质量合格是取得工程款的对价。涉案工程任何分部的质量是否合格均不能确定，因此根据合同约定，被上诉人只能得到施工合同总价款158万的20％，即31.6万，根据《施工合同纠纷司法解释》第十六、第三条规定，被上诉人主张剩余80％工程款没有法律及事实依据，超过31.6万元部分是不当得利应当返还。

《建筑法》第五十八条 建筑施工企业对工程的施工质量负责。是强制性规范必须执行，施工人对施工质量负责是法定义务，任何人都没有权利因任何理由而免除。《施工合同司法解释》第七条确定了具有劳务作业法定资质承包人的合法施工人地位，即享有施工人的权利，同时要履行施工人的质量义务。

一审庭审笔录第九页上数第4、5行，被上诉人代理人（特别授权）称：“xx公司没做任何工程，都是本案原告做的”。既然是自己做的，就要自己承担法定质量责任及合同约定的质量义务，权利义务要统一，没有法律规定劳务施工可以免除质量责任，假如有免责条款也不能免除责任，因为施工合同已经约定了质量责任。一审庭审笔录第七页上数第1行，被上诉人称：“主体是否验收不清楚”。既然是自己做的，质量是否合格都不敢保证，明知不具备主张工程款的条件。一审法院在没有确定工程质量是否合格的前提下，支持被上诉人主张工程款的请求是错误的；

2、一审法院认定，云泉公司未提供图纸是错误的。不按被上诉人自认的事实进行认定和判决是错误的；根据一审庭审笔录第七页上数第6行，被上诉人称：“有图纸”。说明上诉人已经提供了图纸，被上诉人应当按合同约定的工期、按图纸的内容，交付合格的工程，否则就是违约。另外没有证据证明例如市政管网设施不完备等不具备施工条件的因素。

3、一审法院认定，图纸中消防、门窗、窗台板等安装工程未在合同范围内是错误的，故意错误认定合同的范围；因为除特别约定外，施工合同约定其他分部分项工程按图施工，因此图纸内容就是合同内容。

4、一审法院认定，被上诉人未完成屋面找平层、隔气层、防水及保护层的责任是监理的原因造成的是错误的。因为按图施工是施工人的法定和约定义务，另外没有证据证明监理不允许被上诉人对该分项工程进行施工。

5、一审法院没有查明案件事实，没有分清是非，认定双方对工期的要求未严格执行合同约定是错误的。因为上诉人已经严格按合同约定履行了义务，并且对被上诉人的工期违约行为多次要求整改和采取补救措施。本案只有证据证明被上诉人工期违约，没有证据证明上诉人耽误工期，更没有证据证明上诉人未严格按合同履行义务。

6、一审判决认定食堂、门卫房的工程款包括人工费、机械费、规费、管理费、税金等是错误的。食堂、门卫房与办公楼、车间工程没有关联，鉴定机构按办公楼、车间施工合同出具《工程造价意见书》，是没有事实及法律依据，另外被上诉人只负责提供劳务，因此只能得到人工费。

7、一审法院没有查明案件事实，没有分清是非，认定双方以“默示的方式”解除合同是错误的。被上诉人2016年4月9日提供防水材料计划单，上诉人4月18日按合同约定提供了防水材料，且已具备了施工条件。但是不知什么原因被上诉人一直没有施工，屋面漏水严重，经过多次催促未果，一个多月后，为了防止损失扩大，无奈于2016年5月20日才与他人另行订立防水施工合同。不存在双方以“默示的方式”解除合同的事实及法律依据。因为“默示的方式”必须有法律规定或者当事人约定。即使存在防水分项工程解除的情形，但也不能代表全部合同的解除。

8、一审法院没有支持上诉人的反诉请求是错误的。没有证据证明上诉人工期违约，相反有证据证明被上诉人工期违约。

一审法院已经认定被上诉人应当提前7天提供材料计划，实际上被上诉人2016年4月9日才提出水暖、防水材料计划，然而一审法院单纯片面采信被上诉人提供的2016年4月18日购入水暖、防水材料的收据用来证明双方没有对工期的要求并未严格执行合同的约定是错误的。因为被上诉人应当在2015年6月6日至2015年9月6日期间内（合同履行期内）提供水暖、防水材料计划，否则就构成违约，上诉人只能在被上诉人提供计划的前提下，才能购入材料。本案实际上是被上诉人已经违约，上诉人是采取补救措施而已，不是对工期没有要求。认定新增食堂、门卫房是影响工期的因素是没有事实及法律依据的，与本案没有必然联系。认定冬季气候因素影响工期是错误的，因为合同工期是2015年6月6日至2015年9月6日期间，不含冬季。被上诉人的工期违约从施工合同约定竣工日期2015年9月6日开始至本案的起诉日期止，共延误工期358天，按合同约定应承担违约金942733元。

9、一审法院对纠纷双方的质证过程没有在判决书中列出，不仅违反了判决书的制作规定，同时对上诉人的诉讼权利造成了侵害，等于把没有经过质证的证据作为认定案件事实的根据，是违反民事诉讼法的，判决是没有事实及法律依据的。

10、一审法院遗漏反诉请求是错误的。一审期间，上诉人增加了因被上诉人工期违约造成《项目履约保证金》30万元损失的反诉请求，一审法院没有对此进行审理（一审法官没有出具案件证据材料收据，庭审录像能证明上诉人主张过此请求），严重地侵害了上诉人的合法权益，应当发回重审。

从以上事实来看，没有证据证明涉案施工合同已经默示解除，并且被上诉人及代理人已经承认（笔录中）有施工图纸、施工由其完成，与科沅没有任何关系，因此应按施工合同约定的图纸内容施工，并交付符合约定及法定的验收条件的工程，是被上诉人的约定和法定义务。本案被上诉人已经承认（起诉状、庭审笔录中）没有完成图纸施工内容，应当承担违约责任，一审法院应当支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。

二、一审判决适用法律错误，部分没有法律依据，主观臆断，任意曲解法律。

1、一审法院认定合同部分有效，部分无效，没有说清具体条款，更没有说明采用条款理由，违反《民事诉讼法》152条；《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条；《法官行为规范》第五十三条，所以判决没有法律依据。

2、一审法院在没有确定工程质量是否合格的前提下，支持被上诉人主张工程款的请求，是错误的，因为违反了《建筑法》第十五条、第五十八条；《施工合同纠纷解释》第十一条、第十六条；《民事诉讼法》解释390条第一项、第二项规定规定。

3、一审法院没有支持上诉人要求被上诉人承担违约损失是错误的，违反了 《合同法》第八条、第六十条、 第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、 第一百一十四条、第二百八十一条、第一百一十九条；《建筑法》第十五条；《民事诉讼法》解释390条第一项一审法院在审理案件时，没有根据法律、法规、司法解释的有关规定，结合个案具体情况，理清案件法律关系，对当事人之间的权利义务关系、责任承担及责任大小等进行详细的归纳评判，是典型的认定事实不清的表现。一审法院不是在查明事实、分清是非的基础上正确适用法律，确认双方的权利义务，而是主观片面曲解法律，使判决没有事实及法律依据。

综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

此致   内蒙古xx中级人民法院  诉讼代理人：曹敏，北京建筑律师事务所律师，电话：15801061959； 2018年6月12日