《物权法》的出台确立了物权法定原则，按照《物权法》第三十条的规定，建造人只有在合法建造建筑物的情况下才能取得建筑物的所有权，因此违法建筑无法成为民事主体自主交易的客体。但《物权法》毕竟仍然是一部规范民事主体自主交易的实体法，违法建筑能否成为执行标的物，以及如何通过强制执行程序对违法建筑进行处理就需要从国家公权的角度予以阐述与分析。

一、违法建筑的法律界定

违法建筑物是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。司法实践中多将违法建筑物称为违章建筑物，但严格而言，违法建筑物的概念外延大于违章建筑物，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。

建筑物合法与否主要是由公法调整与规范的，在理论上，凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法。仅规律私人间或私人团体间之相互关系，而以平等关系为基础者为私法。 建筑物的建造行为不仅是建造人的私人行为，而且事关整体社会利益，涉及交通安全、环境保护、耕地保护等社会公共利益，例如为保护交通安全，我国先后制定了《公路法》、《铁路法》和《民用航空法》，这些法律明确禁止在公路、铁路、机场附近兴建妨碍交通安全的建筑；为保护河道行洪安全，我国制定了《防洪法》，禁止在河道、湖泊兴建妨碍行洪的建筑物。新修订的《城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 因此建造人不能任意为之，其建造要依据一定的程序向有关行政主管机关进行建设项目申报，只有在得到有关行政机关的正式批准或许可后才能进行开工建设。

违法建筑的主要特征在于违法性，有学者将违法建筑分为程序违建和实质违建，所谓程序违建是指并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续，故而程序违建一般可以补办手续使其成为合法建筑；而实质违建是在实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为，如王泽鉴先生所言“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。” 违法建筑的形态有多种，有的建造人具有合法使用土地的权利，但建设项目没有取得规划行政主管机关的审批，或建设项目得到审批但建造人未严格按照审批内容执行而是超越审批内容进行建设；有的建造人不仅没有取得建设工程规划许可证等审批手续，而且对建设项目所占用的土地也不具有合法使用权利，或使用土地不符合土地总体利用规划。违法建筑的违法程度的不同，其被处理的“命运”也不相同。 有的在被行政处罚、补办手续后可变为合法建筑，有的违反城市或农村远景规划，无法变成合法建筑但可以不立即拆除，有的因违反城市或农村近景规划，需要立即拆除。违法建筑的违法程度的不同也决定其经济价值的差别，因此对违法建筑采取一刀切的认识态度并不符合经济学理论。

违法建筑与无籍建筑存在一定的区别。但在司法实践中往往会将二者混淆以致等同处理。所谓无籍建筑是指建筑物没有在产权登记部门进行不动产初始登记，无法或没有取得相应产权证明的建筑物。造成建筑物没有进行初始登记的原因有很多，如有的建筑物因建造人未能按照土地出让合同交齐全部土地出让金但依法取得土地使用权而开工建设最后无法办理初始登记，有的因建筑物产权存在争议无法办理初始登记，当然违法建筑因其违法性而不具备登记的相关条件也不能进行相应的产权登记，因此无籍建筑包括合法建筑因某些因素暂时未能办理产权登记，也包括违法建筑无法办理产权登记而处于无籍状态。

二、违法建筑的财产属性

违法建筑的违法界定主要依据的是公法，但是建造人对违法建筑是否享有利益以及享有何种利益，这就需要从私法的角度对违法建筑的财产属性进行分析。《物权法》的制定与实施对于规范与确认财产的种类与内容有了一定的法律依据，但物权法仅是从正面角度对建造人可以享有合法建造建筑物的所有权做出规定，而对于违法建筑的财产属性即违法建筑物的归属没有做出规定。对于数量巨大、蕴含巨量经济价值的违法建筑物的财产属性应当做一分析，理论与司法实践界对此众说纷纭，主要有以下几种学说：（1）动产所有权说，即认为违法建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违法建筑物的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律保护。（2）不动产所有权说，即认为建造行为违法不会阻却建造人对违法建筑物享有所有权，只是这种权利因为欠缺某些要素，所以是有瑕疵的所有权或者说不完全的所有权。（3）使用权说，即认为虽然违法建筑人对违法建筑不能享有所有权，但应当享有使用权。（4）占有，即违法建筑人对违法建筑不享有任何权利，只是一种占有，认为违法建筑建造人对违法建筑的占有是一种无权占有，享有占有的权益，除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑物的占有。

对于第一种动产所有权说，主要存在的问题在于无法解释动产与不动产的区别，《物权法》将物分成动产和不动产，这是依据标的物的物理属性做出的划分，由于《物权法》并没有直接界定不动产的含义，从外国立法例看，德国、瑞士、日本等大陆法系国家一般认为土地及其定着物为不动产，其余为动产。我国《担保法》第九十二条规定：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。对于建筑物无论是合法建造还是违法建造，只要建筑材料与土地或其他固定不可移动的建筑物结合形成的定着物就是不动产，违法建筑在被拆除以前并不存在以动产形态出现的建筑材料，所以说动产所有权说并不可取。

对于第二种不动产瑕疵所有权说，有人认为该说存在的最主要的问题在于瑕疵所有权与所有权的本质不符，因为所有权是一种统一的支配力，权利人对标的物全面概括享有占有、使用、收益与处分的权利，并不是各项权能简单的量的相加，因违法建筑不能自由处分，缺少所有权的处分权能，因此建造人对违法建筑享有瑕疵所有权是不对的。《物权法》第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。按照物权法定原则，违法建筑不动产瑕疵所有权说也存在一定的问题。

对于第三种使用权说，认为违法建筑建造人可以在不享有所有权的情况下可以享有使用权。此种观点实际上是没有正确区分实际生活中违法建筑建造人对违法建筑的“使用”与所有权中的使用权能，使用权可能基于所有权而产生，也可能基于用益物权或债权而产生，但使用权无法单独存在，因此这种认为违法建造人对违法建筑享有单独的“使用权”的观点并不可取。

对于第四种占有说，认为建造人对违法建筑享有占有、使用的利益。通说认为，占有仅体现为人对物的支配管领关系，而并不反映某种权利关系，无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。 现代物权法的中心已经开始从财产归属主义发展到财产利用主义。占有说无疑承认了违法建筑的建造人对违法建筑享有一定的法益，“法益者，法律主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。法益，在本质上乃生活资源之一种。” 笔者也认可将建造人对违法建筑享有的财产利益定为占有法益，即对标的物享有占有、使用、收益以及事实处分的利益，乃至可以成为侵权行为法保护的客体 。

讨论违法建筑的财产属性，其着眼点是违法建筑的私权问题，在我国台湾地区并不否认违法建筑建造人的所有权人的身份，“违章建筑系土地上之定着物，为不动产，由建造人原始取得其所有权。” “通说认为违章建筑物已符合第66条定着物之要件，系独立于土地外之不动产，由原始建筑人取得其所有权，可知违章建筑物不因其无从办理所有权登记，而丧失物权客体之资格。” 由于《物权法》明确规定了建造人不能取得违法建筑的所有权，因此我们退而求其次将建造人对违法建筑所享有的财产利益定位为占有法益，这样对于保护建造人的利益、维护整体会财产秩序以及违法建筑作为建造人的责任财产予以执行等问题均有益处。

三、违法建筑强制执行模式

（一）违法建筑强制执行的可行性。违法建筑毕竟是人类耗费了大量的人力和物力建造起来的，也是社会的宝贵财富，如果从现存的违法建筑的规模来看，这笔财富对于人民的经济生活也有很重大的经济意义，部分违法建筑还存在准正（被国家有关机关依法定程序处理后成为合法建筑）的机会，部分违法建筑还能够继续存在一定的期限，对被执行人而言也有一定的财产价值，因此当被执行人除违法建筑外再无其他财产可供执行时，违法建筑的执行尤其是程序违建的建筑物的执行对于申请执行人而言就有着重大经济意义。

“占有制度的目的之一，是维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平。” 但执行机关可以依据公权力对违法建筑建造人的占有地位强行变更，使得违法建筑建造人的占有法益的利用价值在执行程序中的得以转换为交换价值，以保障申请执行人的债权利益。现代各国均将国家视为强制执行权的惟一主体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为，民事法律行为与强制执行行为具有不同的性质。民事财产权的得失变动，除了通过民事主体自主法律行为实现以外，通过法院的强制执行活动也是实现的重要途径之一。我国目前制定的民商事实体法中，一般都只是规范民商事活动中的自主交易行为，很少有能够考虑人民法院强制执行与民事财产权变动的情况。 对于违法建筑法律否认民事主体在市场自主进行交易与流通，但并不能因此否认违法建筑作为被执行人的责任财产的本质属性，毕竟违法建筑的建造人仍然对违法建筑享有占有法益，如果违法建筑的建造人作为被执行人时，一方面违法建筑不能作为执行标的物，申请执行人的债权利益不到实现，而另一方面违法建筑被执行人却享有违法建筑的占有法益，这样处理是有违社会公平正义的理念，对申请执行人而言也是一种财产侵害。“违章建筑由建造人原始取得其所有权，建造人的债权人得对违章建筑为强制执行。” 违法建筑的违法性主要表现在建造人的建造行为的违法，而对于违法建筑本身在没有被国家有关行政机关作出处理前并不能否认其财产价值。有些情况是行为本身与行为结果可能均获否定性评价，例如种植人种植毒品，种植人本身的种植行为与种植结果（收获毒品）都属于法律禁止的。建造人行为本身的违法并不代表行为结果的必然违法，违法建筑本身并不含有否定性评价，尤其是大量的程序违建的违法建筑更是如此。因此违法建筑具有的财产属性使其成为强制执行的客体是可行的。

（二）违法建筑执行原则。

违法建筑与合法建筑毕竟存在一定的区别，因此在实际执行过程中就应当注意把握一些执行原则，即要充分满足申请执行人的债权利益，同时也要符合执行工作合法性原则的要求。

1、违法建筑最后执行原则。

尽管违法建筑可以作为执行标的物，但毕竟法律并不鼓励违法建筑的市场流通，也可能对不动产管理带来一定的不便，因此人民法院在执行时，应当注意在被执行人有其他允许流通且不属于执行豁免财产时优先执行其他财产，如首先对合法建筑、车辆、存款等财产进行执行，只有在穷尽执行手段确实查明被执行人除违法建筑外再无其他可供执行的财产后再对违法建筑进行执行即违法建筑最后执行。

2、违法建筑审慎执行原则。

完工合法建筑一般都经过不动产权属登记，执行机关可以根据登记公示原则判断合法建筑的所有人，进而采取相应的执行措施，即使在建工程，一般都有建设用地许可证、土地规划、政府批文、建筑工程合同等资料可查证。而违法建筑则不同，即使完工违法建筑也无法进行初始登记，无法从登记部门查询判断违法建筑的所有人，违法建筑往往也缺乏相应的审批手续、土地使用权等可以判断权属的证明材料，因此在对违法建筑采取执行措施时，一定要把握好审慎执行原则。首先要做好违法建筑与无籍建筑的区别。由于在司法实践中有些法院并不认可对违法建筑的执行，这些法院为了避免出现对违法建筑执行情况的发生，甚至对所有无籍建筑物均不予以执行，这是不合理也是不妥当的。因此对无籍建筑执行时，要做好违法建筑与合法建筑的区分，二者在执行措施的适用上还存在一定的差别。其次要做好违法建筑是属于程序违建还是实质违建的区别工作，对于程序违建的违法建筑，人民法院可以在征询国家有关行政管理机关的意见，认为可以采取罚款、交齐土地出让金或补办手续后可以成为合法建筑的，则人民法院可以按照合法建筑对执行标的物采取评估、拍卖等执行措施，执行变价款在补交罚款、土地出让金后交付申请执行人。而对于实质违建的违法建筑物则应当采取特殊执行措施执行。违法建筑的形成原因有多种，违法建筑的违法程度也多有不同，人民法院在对违法建筑采取执行措施时可能会遇到更多的困难，因此人民法院对违法建筑执行时要做到慎重、细致。

3、违法建筑状态不变原则。由于违法建筑审查确认的法定性，即国家有关行政主管机关审查确认是认定违法建筑性质的必经程序，未经国家有关行政主管机关审查确定为违法建筑前，应视为待确权建筑而不是违法建筑，不能以建筑物具备违法建筑的某一实质要件或形式要件就直接将其定性为违法建筑。由于司法权与行政权的职能的不同，违法建筑的确认与准正是由行政权的效力所定，人民法院不能以裁定的形式确认违法建筑的属性，违法建筑也不能因为执行行为而成为合法建筑 ，人民法院在执行过程中应以公告等形式明确告知执行标的物的瑕疵以及风险，因此违法建筑的买受人只是通过法院的执行程序取得违法建筑被执行人的占有人的地位，享有对违法建筑占有、使用以及收益等利益，同时也还应承受违法建筑被国家公权拆除、没收等处罚的风险，也不能在违法建筑准正前在市场上自主交易流通。法院对违法建筑执行后，违法建筑的权利状态并不发生任何改变，仅是违法建筑的权利主体发生了改变。

（3）对违法建筑采取的具体执行措施。

1、查封。查封是人民法院对作为被执行人的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其处分的一种执行措施。对违法建筑采取执行措施时，首先要对违法建筑采取查封措施，尤其是对程序违建的建筑物更是如此，避免被执行人将违法建筑合法化后转移、处分。违法建筑属于不动产，应当按照法律、司法解释对不动产查封的相关规定进行查封。最高人民法院的《关于人民法院民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第九条第一款：查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。第十条：查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。尽管该规定的规范对象主要是对无籍建筑的查封程序的规定，但笔者认为对违法建筑的查封也应当比照上述司法解释进行办理。

执行法院应当制作查封裁定，该查封裁定要明确违法建筑的位置、面积等，将查封裁定送达给被执行人与申请执行人，并通知违法建筑的管理人或实际占有人，在违法建筑处明显位置张贴封条或查封公告。再次，还必须向政府有关部门送达查封裁定书和协助执行通知书，使该违法建筑被查封的事实得到备案登记。实践中，有关行政管理部门往往以违法建筑未办登记，难以控制，无法协助查封为由，对人民法院的协助执行通知书、查封裁定书拒绝签收。对此，笔者认为执行法院应当协调有关部门配合法院的执行，对该违法建筑被查封的事实作备案登记，但最好能由政府协调有关机关建立一套对违法建筑执行的固定机制。

2、拍卖、变卖、以物抵债等执行措施。

人民法院对被执行人违法建筑采取查封执行措施后，接着就应该对违法建筑进行变价，以满足申请执行人的债权利益。对违法建筑执行时除法律、司法解释另有规定外应当首选拍卖变价措施。强制拍卖是各国民事执行制度上基本的变价方式，原因在于它既符合维护裁判权威性和执行公信力的公共利益的要求，又能够使私人利益最大化，即:最大限度地满足债权人的债权，同时使债务人的利益受到最小程度的损害。但有种观点认为在执行程序中对违法建筑进行变价时不能适用拍卖措施，理由是因为违法建筑的非法性，被执行人不能取得违法建筑的所有权证明或者依法可以处分的证明，不符合《拍卖法》第四十一条的规定，因此执行法院无法直接将违法建筑交拍卖机构拍卖，而只能采取变卖措施。笔者并不认可这种观点，法院委托拍卖机构对被执行人的财产进行拍卖，并不能否认这种拍卖的强制性，只所以由法院以外的拍卖机构进行拍卖主要是为了拍卖的公正性以及减少由法院主持拍卖可能造成的腐败等问题的发生，纯粹是一种技术制度设计，而且《拍卖法》是一部规范民事主体自主竞价交易的法律，并不规范法院采取的强制拍卖措施。 “在强制拍卖中，执行机构基于法律赋予的固有执行权限剥夺：被执行人对其财产的处分权，由执行机构对查封扣押物进行强制性拍卖变价。法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授予，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权，其法律渊源不在于《拍卖法》，而是民诉法或强制执行法。” 因此，人民法院对违法建筑执行时，应当按照有关司法解释关于不动产拍卖程序的规定进行，在拍卖过程中如出现标的物流拍而申请执行人或其他执行债权人同意接收违法建筑时，法院也可以依法做出以物抵债裁定。

当然按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十四条第一款的规定，在当事人双方及有关权利人同意的情况下，人民法院也可以对违法建筑采取变卖措施，既可以由人民法院组织变卖，也可以由当事人自行组织变卖，由当事人自行组织变卖的人民法院应当加强对变卖款项的管理。

3、强制管理。

对违法建筑除可以采取拍卖、变卖等执行措施外，还可以采用强制管理的方式对违法建筑的使用价值、收益所产生的孳息进行执行。所谓强制管理是指在民事执行程序中，由执行法院选任管理人，对已查封的不动产依法定程序和方法进行管理，并以管理所得收益清偿债权的执行措施。 强制管理作为一种重要的执行方法，日本、德国、意大利民事强制执行方面的法律以及我台湾地区的“民事诉讼法”中都有明确、且较为详细的规定。而在我国并没有作为独立执行措施的强制管理的相关规定，目前多停留在理论层面的探讨与论证。尽管我国在《民诉意见》的302条有关于申请执行人可以对被执行财产管理的规定，但该规定中的管理与作为独立执行措施的强制管理制度还是存在一定的区别，前者强调的是申请执行人一方对被执行财产的占有使用，而强制管理作为一种特殊的变价措施，强调的是对被执行财产孳息的执行。

执行机关对违法建筑采取强制管理执行措施时可以将违法建筑对外进行强制租赁，将租金作为被执行人的财产予以执行。当然由于违法建筑“命运”的不确定性，违法建筑的强制租赁应属于不定期租赁，避免违法建筑被行政机关依法处理而给承租人的固定租期信赖利益造成损失的情况发生。

四、结论

《物权法》从正面规定了建造人因合法建造行为取得建筑物的事实所有权，在物权法定原则下，《物权法》也从反面否定了违法建筑成为事实所有权的客体。但建造人对违法建筑所享有的占有法益使得违法建筑作为强制执行的标的成为可能，人民法院对违法建筑采取具体执行措施时，一定要把握好违法建筑与合法建筑的区别，并按照违法建筑最后执行等原则进行执行。在执行过程中，人民法院即要充分满足申请执行人的债权利益，同时也要符合执行工作合法性原则的要求，以期在合法执行中平衡申请执行人与被执行人之间的利益矛盾。