用沉默行为作出的自认为默示自认,亦称为拟制自认。默示自认分两种形式:一是对另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的;二是当事人在场,对其委托代理人的承认未明确予以否定的。默示构成自认,产生自认的法律效果。法官在适用默示自认规则时需要严格把握,并进行必要说明与询问。
首先,一方当事人主张对另一方当事人不利的事实的,由该方当事人对主张的事实本身进行说明,并进行事实内容固定。
其次,向另一方当事人明确释明既不承认也不否认的法律后果,即构成自认,主张该项事实的当事人免予举证。
再次,询问并要求另一方当事人明确对该项事实的态度,另一方当事人表示无法回答、不清楚、不记得、不知道、由主张该项事实的当事人承担举证责任的,需要根据上述态度系主观故意还是客观不能而区分处理。
第一,当事人确实因事实发生时间过早,或者事实不是当事人亲身经历,致使对事实不能确定,其不确定的回答符合实际可能的情况的,应认定不确定的回答符合实际情况,主张该事实的当事人仍负有举证责任。
第二,依据在案证据及日常生活经验法则能够判断出当事人因故意回避问题而采取不确定的回答,应释明该回答属于消极应对,含混不清、模棱两可的态度不产生否定事实的效果。
最后,法官的说明及询问,应坚持中立、适度原则,避免过度说明。