(一)违法建设工程质量评价的必要性

违法建设工程指的是违反法律、法规的规定而建设的工程。依据《城乡规划法》《土地管理法》等法律规定，通常意义上的违法建设工程主要包括:(1)未取得建设用地许可的，或虽取得建设用地许可但是未按使用范围内容施工的；(2)未取得建设工程规划许可，或虽取得建设工程规划许可但是按批准范围、内容施工的；(3)未经批准进行临时建设，或未按批准内容进行临时建设，或逾期未拆除临时建设的；(4)违反法律、法规的其他建筑物或者构筑物，如拆除原合法建设工程后重建，但未申请补办相关手续。根据《八民会纪要》第21条的规定，违法建筑包括未取得建设工程规划许可证或未按照建设工规划许可证规定内容建设的建筑。《行政强制法》第44条第1句规定:对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。不难看出，违法建设工程包括违法的建筑物、构筑物及设施。实践中，与违法建设工程(又称违法建筑)相对应的还有违章建设工程(也称违章建筑)，后者比前者的内涵和外延更广， 主要区别在于违章建设工程通常还包括违反规章而建设的工程。

对于违法建设工程，是否有必要进行质量评价，实务中存在两种观点。

一种观点认为，由于违法建设工程多数是因为缺少用地规划许可等建设手续导致，故无须进行质量评价。此种观点的价值取向是为了维护我国社会主义市场经济秩序以及我国宪法、法律的权威。违法建设行为系运用非正当手段进行工程建设，扰乱了房地产市场秩序，导致国家土地财政收入流失，并对宏观调控造成较大的障碍。此外，违法建设工程通常伴随着偷工减料，容易造成“楼倒倒”“楼歪歪”，容易导致安全事故的发生，导致人民群众生命财产受损。《民法典》《行政处罚法》《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》《刑法》《建设工程质量管理条例》 《施工合同司法解释(-)》等法律、法规、司法解释，从民事、行政、刑事等角度，均对违法建设行为予以否定。违法建设工程不具有物权属性，其本身无法正常进行市场交易。因此，工程建设需要在合法框架下进行。

另一种观点认为，对于可以进行"合法性”补正的违法建筑，存在质量评价的必要，不能对违法建筑一概而论，否则不符合社会经验逻辑，也不符合市场利益需求。国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》 (国办发明电[2003)]42号)第4条指出:“......对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续......”由此可见，违法建设工程在某些特定情形下存在效力补正的可能，也即违法建设工程在质量合格的前提下有可能被肯定。

从实践角度来看，以下三种情形的违法建设工程质量有必要进行评价: 1.行政领域中的违法建设工程质量评价

房地产开发过程中超规划许可范围的建设工程往往与合法建设工程相附合， 无法分割。由于欠缺某项规划审批手续，即使违法建设工程符合国家质量标准， 其质量也面临“无须评价”的现实尴尬。此类工程虽然违法情节较轻，但经论证认为补正规划批准后有利于维护社会稳定和购房人合法利益，又经规划部门审核后认为不需要拆除，且经质监部门验收通过并对合法建设工程未产生安全影响的， 规划部门可以采用罚款等行政处罚方式对违法行为进行规制后予以效力补正，将违法建设工程补正为合法建设工程。江苏某仲裁机构于2019年6月在处理江苏某地一楼盘群体性案件中就涉及违法建设工程质量已通过四方验收，案件主要争议焦点即加建工程是否影响整体项目验收。就该加建工程行为，仲裁机构与行政机关形成良性互动，将违法事宜转交住建部门，住建部门随之联合发改、规划、园林等部门进行了为期两个多月的联合执法，最终使加建工程得以合法化，从而成功化解了这起群体性案件。

2.破产实践中的违法建设工程质量评价

违法建设工程不属于法律范围内的不动产，也不属于破产财产，但仍具有一定的使用价值。依据“法秩序一致性”原则，既然公法领城对违法建设工程质量不作评价，那么私法领域也应对此不作评价，否则会造成公法与私法评价不一致的混乱状态。近年来，为了破产程序的正常进行以及保护债权人的债权，实践中出现了较多“认可”违法建设工程的规定和案例。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》(现已失效)规定了法院可对违法建筑予以现状处置。最高人民法院(2016)最高法执监161号执行裁定书认为，基于相关主体对违法建设工程长期占有的状态，违法建设工程被拆除之前仍具有一定的使用价值，可以视为可供执行的财产。上述处理方式的原理在于占有人是基于对违法建设工程的占有而非所有权的排他性支配，从这个角度来讲，法院有权调整违法建设工程的占有状态，从而发挥违法建设工程的占有、收益、使用功能，而且违法建设工程还存在“程序违建”和“实质违建”两种情形。“程序违建”指的是手续违建，主要指的是规划手续不合法，“程序违建”的工程本身质量符合国家质量标准， 不存在安全隐患，具有补正的可能性和可操作性。因此，可以采取上述柔性处理方式，使得破产程序更加灵活，符合现实利益原则。“实质违建”不仅可能存在规划手续不合法的问题，而且工程本身质量不符合国家质量标准，从而使得现状处置无法实现。通过分析违法建设工程处置方法发现，破产案件管理人一般会消除违法行为从而补正为合法建设工程，或者采取风险披露即瑕疵外显形式进行拍卖折价或由政府进行收购收储的方式进行处理等。经查淘宝网“司法拍卖”多个拍品信息，如果属于违法建设工程，法院通常会公告拍品瑕疵甚至是预警提示，提醒竞买人正视违法建设工程的法律后果。

3.民事案件中的违法建设工程质量评价

即便违法建设工程质量经发包人、勘察人、设计人和施工人等多方主体验收通，但因为未经工程质量监督部门监督并送主管部门备案，违法建设工程仍无法办理权证，并实现市场流通价值。司法实践中，特别是行政领域对违法建设行为进行了较为一致的否定评价，但是否定评价并不妨碍符合国家质量标准的违法建设工程使用、收益的意义。从民事审判角度来讲，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若问题的解释》第2条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第3条第1款规定:“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第4条第1款规定:“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”从民事执行角度来讲，违法建设工程常在执行案件中得以处置，即可以成为强制执行的客体。实践中，执行案件中涉及违法建设工程主要集中在“无证建筑”，即未取得用地许可、质量和产权存有瑕疵的情形。法院亦会对这类“无证建筑”予以特别披露，以提示竞买参与主体注意“无证建筑”可能存在的流转障碍。

(二)建设工程违法原因及对工程质量评价的影响

建设工程违法原因主要包括未取得用地许可、规划许可，或者临时建设违法。 工程质评价集中于结构安全性、功能适用性、耐久性、环境健康安全性、观感质量五个维度的评价。基于上述特定领域的违法建设工程质量评价现状，以下将剖析建设工程违法原因，探究其对工程质量评价的影响。

1.未取得用地许可对工程质量评价的影响

在我国，土地行政主管部门依法承担土地使用审批职责，基于不同的土地性质，分别向被许可人颁发建设用地批准书、宅基地批准书以及临时用地批准书。 能否取得用地许可，与土地利用总体规划、城乡建设总体规划、控制性详细规划紧密相连。此外，用地许可还涉及我国耕地保护制度，涉及农用地批转、宅基地使用等方面。

实践中，选择在地质灾害或洪水淹没等危险地段从事建设工程活动的，会影响建筑的结构安全性、耐久性，甚至会损害财产安全和生命健康；选用一些不具备获得日照、天然采光、自然通风等条件的地段从事建设工程活动的，也会影响功能适用性、环境健康影响性。法律亦禁止在某些特定地域、区域范围内从事建设行为。《公路法》第56条第1款规定:“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”《铁路法》第46条第3款中也规定，“在铁路弯道内侧、平交道口和人行过道附近，不得修建妨碍行车瞭望的建筑物”。《民用航空法》第58条第1款第7项中亦有禁止在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内，修建影响机场电磁环境的建筑物或者设施的规定。上述法律规定的禁止性行为均涉及用地许可问题，在上述地域范围内从事违法建设，将影响工程质量评价。

除了上述情形之外，未取得用地许可，建设单位违法选址从事建设活动，有可能导致违法建设工程整体造型、外观处理与周围环境无法协调，影响功能适用性、 整体美观性。比如在城市住宅区违法从事墓地建设，一方面违反了《城乡规划法》 总体规划和控制性详细规划的规定，另一方面违反了法律规定的公序良俗原则，将面临被拆除的风险。依据《殡葬管理条例》第8条、第9条的规定，任何单位和个人，不得擅自兴建殡葬设施；需兴建的，应依法经相关人民政府审批。

2.未取得规划许可对工程质量问题评价的影响

在《城乡规划法》实施之前，《城市规划法》(现已失效)曾规定城市建设需要取得规划许可，与之配套的《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》规定了取得用地规划许可、工程规划许可的程序事宜。《城乡规划法》的实施，统一了城乡规划管理。依据《城乡规划法》第35条、第38条第3款的规定，城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地等用地，禁止擅自改变用途；城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。未取得规划许可，或未按规划许可范围和内容建设的，同样影响结构安全性、功能适用性。此外，规划许可与用地许可紧密相关，其中一类许可未取得或未按许可范围和内容建设的，则必将影响工程质量评价。

3.临时建设违法对工程质量问题评价的影响

临时建设一般指的是在城市、镇规划区内经批准建造，并在规定期限内使用， 期满必须拆除的建筑、构筑物和设施。根据《城乡规划法》第44条的规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。关于临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。此外，《施工现场临时建筑物技术规范》(JGJ/T188-2009)还规定了临时建设的设计标准、 施工安装标准以及质量验收标准。按照我国有关临时建设的法律规定，临时建设也需要办理用地许可、规划许可、施工许可。如果临时建设未办理上述许可手续， 将面临建设违法和质量评价的问题。

临时建设还面临选址、设计使用年限等问题。就选址而言，临时建设不应建造在易发生滑坡、坍塌、泥石流、山洪等危险地段和低洼积水区域，应避开水源保护区、水库泄洪区、濒险水库下游地段、强风口和危房影响范围，且应避免有害气体、强噪声等对临时建筑使用人员的影响。一旦选址不当，可能影响临时建设的结构安全和使用年限。就设计使用年限而言，超期未拆除的临时建设和超批准范围的临时建设可能会影响使用耐久性。依据《建筑结构可靠性设计统一标准》 (GB50068-2018)第3.3条的规定，建筑结构的设计基准期为50年，同时规定了建筑结构的设计使用年限，如临时性建筑结构设计使用年限为5年，标志性建筑和特别重要的建筑结构设计使用年限为100年。就用材而言，考虑到临时建设使用年限较短、经济价值有限，且临时建设无法办理权证的因素，建设单位和施工单位往往存在偷工减料、以次充好的用材行为，再加上临时建设验收程序流于形式、 质量监管真空，因此临时建设的质量事故频发。在施工管理方面，《施工现场临时建筑物技术规范》(JGJ/T 188-2009)规定应经过建筑构配件质量检验、建筑设备质量检验和质量验收流程，还受《建筑地基基础设计规范》(GB500 07-20 11)、 《建筑结构荷载规范》(GB500 09-20 12)、《混凝土结构设计规范(2015年版)》 (GB500 10-20 10)、《砌体结构设计规范》(GB50003-2011)、《建筑抗震设计规范(2016年版)》(GB 500 11-20 10)等国家强制性标准的约東。不可忽视的是，我国目前仍存在大量违法临时建设工程，如搭建的临时仓储中心、养殖场、活动板房。临时建设坍塌是建设工程领域的典型质量事故，不仅暴露了工程质量违法违规，而且损害了人民群众生命财产利益。

(三)违法建设工程质量评价应考虑的因素

对于合法建设工程，自2000年以来已经形成了以“政府监督、社会监理、企业自检”为核心的质量管理体系以及配套法律制度。新中国成立以来，违法建设工程持续存在，如今违法建设工程呈现出愈演愈烈的现象。评价违法建设工程质量应考虑以下几方面因素。

1.违法建设工程补正的可能性

依据《民法典》《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》等法律的规定，合法建设工程质量评价仍是主流，对违法建设工程质量进行评价则是现实情况的应然之举。是否需要评价违法建设工程质量以及能否补正，必须弄清违法建设工程是否严重违反用地指标、是否与城乡规划存在根本冲突，是否存在质量的根本缺陷。 对于是否违反用地指标，就要考虑是否占用农用地，是否违反土地利用总体规划， 有无条件实现违法用地转为合法用地，是否能够补足土地出让金等。对于是否与城乡规划存在根本冲突，就要考虑是否可依法定程序调整现有规划，是否可以依违法建设现状设定规划条件。对于临时建设，如果存在影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等，也不得考虑赋予规划条件。对于违法建设工程，如果现状不符合规划条件，依据《城乡规划法》第45条第1款的规定，建设单位不得组织竣工验收。对于是否存在质量的根本缺陷，就要考虑违法建设经鉴定复核是否符合安全要求，且是否会对周围已有建设产生不利影响。比如政府主导的新农村整治、棚户区改造等背景下建造的房屋，这些建设工程由于产生于特定时期，暂时未取得用地手续、规划手续，因此需要考虑在客观评定其质量基础上作补正处理。

2.违法建设工程与社会公共利益

第一，基于立法的滞后性以及所处的计划经济向市场经济转变的时期，某些涉及民生的违法建设工程存在多年且未产生质量缺陷、安全隐患，反而给利益方带来一定的利益，此种情形如不考虑社会公共利益进而对违法建设工程质量不作评价有失偏颇。原城乡建设环境保护部《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》指出，对于历史遗留的违法建设工程，在经过一定的申报审批程序，并对相关责任主体批评教育或者适当罚款之后，相关部门可以补办手续，确认其所有权并发放产权证件。

第二，对于具有重大意义的生态屏障，则应适用社会公共利益原则严格处理违法建设。我国秦岭违建别墅曾一度登上了热搜，引起了社会广泛关注。秦岭素有“国家中央公园”之称，是我国南北气候的分界线，具有涵养水源、气候调节的重要作用，在维护全社会生态安全、实现天然屏障方面具有重要作用。违建别墅与社会公共利益严重不符，该类别墅也就失去了质量评价的必要性和可能性，最终均被拆除。

3.违法建设工程能否准用合法建设工程质量验收的条件

第一，对于未批先建等合法建设手续暂时欠缺的工程，往往存在政府部门一路“开绿灯”的现象。此类违法建设工程往往能够通过竣工验收，甚至验收过程中均有质量监督单位参与。在落实用地指标、规划指标后，此类违法建设工程能够顺利转为合法建设工程。

第二，对于违法建设，通常要解决已建工程质量评价和使用后续质量评价。 对于已建工程质量评价，除需要提交符合一般新建工程质量评价的文件外，建设单位还应提交:各参建主体作出的质量保证意见；质量监督机构核实工程质量并实施监督的书面意见；委托具有资质的检测机构对地基基础和主体结构是否符合质量标准出具鉴定意见，必要时应对鉴定意见委托第三方机构进行复核并出具复核意见。对于使用后续质量评价，应综合使用方意见，由施工单位对缺陷责任期、 质量保修期范围内出现的各类质量问题进行处理，并委托有资质的检测机构对地基基础和主体结构作重点检测。对于质量评价过程中出现的不同检测机构鉴定意见不一、参建单位矛盾激化意见相左等问题，还可通过专家评审的方式解决。

4.违法建设工程的现实价值

同前所述，破产实践和执行实践中违法建设工程处置极具现实意义。本着质量优先的原则，破产、审判实践中不得不面临违法建设工程质量问题。为解决此问题，消除违法行为，政府收储系最优方式，但实践中以风险披露现状处置的情况居多。需要说明的是，上述方式均无法避免违法建设工程质量评价的问题。依据《施工合同司法解释(一)》第3条、第24条的规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，违法建设工程所涉施工合同无效，但发包人在建设工程质量合格的情形下应支付折价补偿款给承包人。法院或者仲裁机构在处理未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程纠纷时，可以先听取主管部门的意见，了解工程建设的合法性缘由，在分析纠纷背景的情况下再判断合同是否有效、工程质量是否合格。发、承包人就建设工程质量评价达成一致意见的，则可采取折价补偿的方式处理；发、承包人无法就建设工程质量评价达成一致意见的，再通过司法鉴定、行政主管部门协调等方式解决。