【案例】建筑工程房地产无效施工合同转化；建筑律师提示《施工合同解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程前取得相应资质等级，当事人请求按无效合同处理的，不予支持”

施工企业越级承包，但在工程前取得相应资质的，施工合同按有效处理。

施工时无资质，完工前或者诉讼期间取得资质，不能引起合同效力从无效向有效转化。

原告：河南某某建筑工程有限责任公司；

法人代表：李某某；

被告：河南某某科技有限公司；

法人代表：张某某；

委托代理人：曹敏律师，北京市新桥律师事务所律师，专业建筑律师，电话15801061959

【案情】2014年6月12日，被告河南某某科技有限公司与原告河南某某建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，合同约定将建设单位被告河南某某科技有限公司新建的办公楼、科研楼、宿舍等工程发包给原告河南某某建筑工程有限责任公司总包施工。

总包施工合同签订后，经过被告同意，原告将部分工程分包给其他公司施工，但约定工程结算由原告与被告统一结算。施工时，河南某某建筑工程有限公司尚未取得施工总承包资质。

2014年12月20日，工程竣工验收合格交付后，因被告河南某某科技有限公司此前筹措的建设资金部分被挪做他用，致使工程款无法全额如期支付。原告遂于2015年2月8日,到工程所在地人民法院起诉，要求被告支付工程款1200万元，违约金150万元，共计1350万元。

案件审理期间，原告河南某某建筑工程有限责任公司依法取得了建设工程施工总承包资质。

建筑律师观点：原告在没有建设工程施工总承包资质的情况下，与被告签订的建设工程施工总承包施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的建设工程施工总承包合同无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经过验收合格的，可以参照施工合同约定支付工程款。

但双方合同中约定的违约金条款因合同无效而对于双方当事人不具有拘束力。故对原告请求被告承担违约金的主张不予支持。

对原告提出的其在诉讼期间已经取得相应资质，应当认定合同有效的主张，因不符合法律规定，人民法院不应支持，只能支持原告请求支付工程款1200万元的诉讼请求，应当驳回原告的请求被告承担违约金150万元的请求。

一二再审人民法院均采纳了本建筑律师的主张。维护了委托人的合法权益。

【建筑律师】精析：《建筑工程施工合同解释》第五条规定对施工企业越级承包可予以合同效力补正的时间界限未建设工程竣工前，并非竣工候个诉讼期间。