《民法典》第一百五十三条规定的“强制性规定”,是相对于任意性规定而言的,是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。 强制性规定要求当事人必须从事或者不从事某一种行为,属于行为规范的范畴,有别于纯粹约束法院的裁判规范。如《民法典》合同编中的第四百九十八条有关“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释”的规定,其规范对象是法院而非当事人,属于纯粹的裁判规范,而非强制性规定。认定某一规定是否为强制性规定,可首先采取形式标准,看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字样来认定其是否为强制性规定。具体来说:
1.关于“应当”
带“应当”字样的规范通常为强制性规定,但例外情况下也包括裁判规范与倡导性规范,因此,不可简单根据形式标准来认定某一规定就是强制性规定。如前述《民法典》合同编中的第四百九十八条的规定,尽管用了“应当”的表述,但其属于纯粹的裁判规范,而非强制性规定。再如, 《民法典》合同编中的第七百零七条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”该条的意思是6个月以上的长期租赁“最好”采取书面形式,如果没有采取书面形式,无法确定租赁期限的,将被视为不定期租赁,承租人的利益将不能像定期租赁那样得到保障。就此而言,该条性质上属于倡导性规范。
2.是关于“必须”
“必须”作为强化版的“应当”,其表征的就是强制性规定。但有的法律条文中的“必须”并不具有表征规范性质的意义,如《民法典》物权编中的第二百九十一条规定:“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。”这里的“必须”,是“不得不”的意思,不能作为认定规范形态的依据。
3.关于“不得”
带有“不得”字样的规定通常是强制性规定,但也包括裁判规范与半强制性规定,因而不能简单地凭语义加以识别。如《合同法》第五十四条第三款规定:“当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撒销。”该条就是纯粹的裁判规范。再如,《民法典》第五百四十六条第二款规定:“债权转让的通知不得撤销、但是经受让人同意的除外。”该条为债权人设定了不得撤销通知的强制性义务,但有例外情况,即受让人同意。可以看出,该规定性质上属于半强制性规定。可见,带“不得” 字样的规范与违法无效规则还存在一定的区别。
4.关于“禁止”
“禁止”在民商法中用得较少,意思是当事人“不得”为某一行为, 是强化版的“不得”,表征的都是强制性规定。
总之,凡带有“必须”“禁止”这样的规范,均为强制性规定。带有“应当”“不得”字样的规范通常为强制性规定,但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制规范的情形。没有形式标准可供识别的,再根据实质标准来判断。鉴于《民法典》合同编考察强制性规定的主要目的在于确定其是否影响合同效力,因此在难以确定某一规范是强制性规定还是任意性规范的情况下,不妨先将其纳入《民法典》第一百五十三条的考察范围,再根据相应的规认定其是否为强制性规定,以及如果属于强制性规定的,是否属于效力性强制性规定,来具体认定合同效力。
《民商审判会议纪要》第三十条规定:合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,《合同法司法解释(二)》第十四条将《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念, 指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”, 不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第一百五十三条第一款和《合同法司法解释(二)》第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。