民事法律领域中如何看待政策

关键词

政策公序良俗法律渊源引致性规则

《中华人民共和国民法典》条文

第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效: (-)行为人具有相应的民事行为能力； (二)意思表示真实；

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

最高人民法院司法政策精神

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量， 并在裁判文书中进行充分说理。

--《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(2019年11月8日，法[2019]254号)。

最高人民法院大法官著述

在《民法典》编纂过程中，立法机关将《民法通则》第六条中民事活动“应当遵守国家政策”的相关内容删除。删除以后，我们不能再把国家政策作为司法裁判的直接依据。为什么要删除？立法的考量主要有三个方面:第-，具有中国特色的社会主义法律体系已经形成。1987年开始施行的《民法通则》之所以作出“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，是因为当时的法制不够健全，需要政策来填补一些法律漏洞，但是今天已不存在这个情况。第二，营造法治化营商环境的需要。现在

的营商环境要走向市场化、国际化、法治化，一切行为都要依法而不能依政策。正如习近平总书记在主持十八届中央政治局第十四次集体学习时所指出的:“对各类社会矛盾，要引导群众通过法律程序、运用法律手段解决，推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好环境。”第三，法律比政策更加规范、稳定、公开、透明。政策相对于法律而言，在规范性、稳定性、公开性、透明性这四个方面都有欠缺。从该角度而言，政策也不能再作为裁判的依据。

但是政策的内容在司法裁判中就完全不考虑了吗？当然不是。究竟应该如何看待国家政策，从民事法律领域来讲，主要是关于如何正确处理公共秩序和意思自治的关系问题。1999年<合同法》是从原《经济合同法》修改而来，1981年在制定《经济合同法》的时候，在计划经济的影响下，合同当事人的权利受到很多限制。因此在1999年制定《合同法》之前，一些合同因违反国家政策而被认定无效，带来的后果就是社会财富的浪费。1999年《合同法》施行后，原则上除损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定外，不再随意认定合同无效。1999年制定的<合同法》，契合了市场经济制度，让所有的民事主体都自己来决定设立、变更和终止民事法律关系， 给中国社会带来了巨大进步和财富积累。尽管意思自治非常重要，但是经过二十年来的实践，我们应当检讨和反思这个制度有没有缺憾。当将合同意思自治推向极致的时候，难免会忽略公共秩序和政策的价值，一些情况下出现裁判结果和政策不相吻合的情况。比如很多大城市的房屋限购政策，即对房屋购买人的主体资格作出适当限制。依据《物权法》，作为房屋的所有权人， 可以依法享有占有、使用、收益、处分自己房子的权利，即可以向任何人出售自己的房子，但是政策上不允许，对所有权人的物权行使作了限制，而这样的限制多数是政策而不是法律。在这种情况下，机械适用法律可能导致裁判结果和政策发生冲突，导致判决无法履行，进而可能导致司法、行政与社会的不和谐。

因此，体现公共秩序或者社会公共利益的政策，根据<民法典》第一百四十三条和第一百五十三条的规定，可以通过公序良俗这个通道进入到民事司法裁判规则中来，这是世界各国民法典的通例，可以填补法律缺位下的价值失衡。这是一个非常庞大且非常复杂的问题，在这一方面应当引起高度重视。

附录:最高人民法院主流观点

政策主要是指各类“红头文件”，不是通常所说的公共政策，因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益，违反的结果是导致合同无效。在确定违反政策是否构成违背善良风俗时，要注意以下几点:

一是要区分政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中办等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国办以及各部委联合下发的各种“红头文件”，如经“一行两会”联合下发的深改组讨论通过的资管新规，就属于国家政策的范畴。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定构成违背公序良俗。而违反部门政策、地方政策，如违反各地有关“限购”政策的合同，一般不宜以违背善良风俗为由认定合同无效。在此特别需要注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解释以外的诸如会议纪要、领导讲话、指导性意见等各种政策，不能直接作为裁判依据进行援引但可以作为法官具体分析法律适用时的理由。本纪要就属于司法政策的范畴， 在适用时应当注意这一点。

二是要区分政策的不同法律意义。缔约时各种政策已经存在，此时考察违反政策主要是考察是否构成违背善良凤俗，从而是否应当认定合同无效的问题。缔约时政策尚来出台，缔约后出台的，此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情事变更，从而因素变更或者解險合同的问题。

三是要区分政策的规范对象。在考察违反政策是否违背善良风俗时，也要考察政策的规范对象究竟是禁止从事某类交易行为，还是对某一方主体的资格进行限制，或者对某一类交易的场所、时间、数量等进行限制，从而参服适用前述有关违反规章是否违背善良凤俗判断规则来进行相应的判断。

一最高人民法院民事审判第二庭编著:《《全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第258页。

《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第六条规定:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为:(1)政策不具有稳定性。(2)政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以内部文件的形式下达给各有关机关。 (3)政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。(4)国家政策作为裁判依据不清晰、说理较为困难。随着我国市场经济体制的建立和健全，依法治国方略的全面推进，不宜再将国家政策作为直接的民法渊源，理由如下:(1)中国特色社会主义法律体系已经形成，民事法律已经基本完备，释-<关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见>的理解与适用》，载《法律适用》2018年第10、18期。

附录:最高人民法院法官著述

在《民法典》实施中人民法院应注重精准化思维方法，以“精”来强调法律适用规则精细化，避免粗放化，以“准”来凸显法律适用逻辑准确化， 避免失序化。

《民法典》第十条规定:“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”为实现法律适用的精准化，规则适用的逻辑应当依照法律、习惯、通说、政策的层次展开。

首先，“有法律，依法律”。依据法律就是要选择相应法条明确请求权基础。确定请求权基础，可谓最基础的法律适用方法。通常的适用逻辑顺序是: 第一，选择最能直接适用的法律条文；第二，没有直接适用的，则类推适用， 寻找类似规范、概括性规范；第三，不能类推适用的，则适用一般原则。

其次，“无法律，依习惯”。民事习惯在中国社会代表一种民间公认的秩序，《民法典》第十条为习惯的适用预留较大空间。鉴于公序良俗在功能上是消极保守而非积极进取之规定，谦抑性是其最本质的特性:加之，“习惯除了良俗和恶俗，尚有一些灰色空间、无明显善恶之分的中间习惯”，因此人民法院在适用习惯时，应充分认识习惯的复杂性，以社会生活和事实经验为基础，以开放包容的态度对待习惯，不宜简单地以“良俗或恶俗” 两分法作为是否违背公序良俗的判断标准。质言之，不违背公序良俗并不等于必须是公序良俗。

再次，“无习惯，依通说”。法律和法理之实质是资源与利益分配的规则和理论，一般来说，学界通说乃经实践检验的各方均能接受之利益分配方案， 从裁判稳妥角度看，在无法律规定、习惯、政策的情况下，因民法通说乃经实践检验的各方均能接受之利益分配方案，故依民法通说进行裁判无疑是比较稳妥之方式；而少数说或者新学说因缺少利益博弈和实践检验而可能导致各方权益失衡。

最后，“无通说，依政策”。在诸如知识产权审判领域，特别是前沿领域和涉及国计民生的重要领域，在没有法律、习惯、政策和通说的情况下，人民法院应遵循国家战略诸如国家知识产权战略、创新驱动发展战略等国家政策要求，积极推动国家战略实施，服务国家发展大局，努力维护国家利益和社会公共利益。