这里的下游合同主要包括分包合同与转包合同，分包合同仅限于由总包人直接分包而引发与实际施工人间的工程价款结算纠纷。在由发包人直接指定分包中，总包人与指定分包人发生结算纠纷的相对较少，即使存在，也仅仅涉及各自施工范围分割不明而引发的纠纷，故这里的纠纷处理规则不涉及指定分包。需要说明的是，转包行为是非法的，分包行为亦存在违法的可能，本书在合同效力章节已对无效合同的后果处理进行了论述，此处仅在“参照合同约定的付款条件”基础上进行分析。

(一)正确认定“背靠背”条款的法律效力

在总包合同中，发包人与总承包人对于工程价款的支付时间及条件进行了约定，在下游合同中，对于总承包人的付款条件及时间亦明确约定参照总包合同执行，即发包人付款作为总承包人付款的前提条件，只有待发包人支付工程价款后，总承包人才按同等比例向实际施工人付款，且不承担逾期付款违约责任。这一条款又称“背靠背”条款(pay when paid),又称“业主支付前提条款”。对于这一条款的效力及对实际施工人是否具有约束力，实践中争议较大，做法也不一致。

在下游合同有相应约定内容下，“背靠背”条款对下游合同的实际施工人具有约束力具体情况如下:第一，付款时间及条件虽不涉及工程价款的计算，但影响工程价款的支付，应属于价格条款的组成部分。虽然从形式上看，下游合同约定了参照总包合同的付款约定执行，与总包合同具有一定的关联性，但从本质上分析，这是下游合同自身的付款约定，具有独立性。第二，对于这种附条件的民事法律行为，我们本着尊重当事人意思自治的原则，应认可此类“背靠背”条款的约束力，总包人与实际施工人间的付款情况应根据发包人与总包人间的付款情况同步执行。若因总包人拖延结算或怠于行使到期债权或和发包人另行约定推迟付款的，致使实际施工人不能及时取得工程款，可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就，根据《民法典》第159条的规定，视为付款条件已成就，实际施工人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人提出抗辩的，应对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。[1第三，在违法分包、非法转包情况下，下游合同无效，“背靠背”条款也无效。但是如本书前文所述，付款时间及条件影响到工程价款的支付，从宽泛意义上讲其也是价格条款的组成部分，鉴于无效合同当事人不能因合同无效而获得比合同有效更大的利益，[2]故虽分包合同或转包合同无效，“背靠背”条款仍可参照适用，实际施工人应参照总承包合同约定的业主支付条件作为向总承包人主张工程款的依据。

(二)分包合同的工程结算价高于总包合同对应工程项目结算价格的纠纷处理

工程实务中，总包合同对于工程价款的结算原则是基于整个工程项目而确定的，在控制工程总价的前提下，出于项目总体平衡的考虑，部分工程子项目的报价会低于实际造价。同时，由于分包合同中对于工程价款的结算标准没有约定参照总包合同执行，而是独立进行了约定，实践中因两份合同约定的结算原则不一致，可能会导致依据分包合同的结算原则计算出的工程价款高于承包人就该部分工程项目从发包人处获得的工程价款，由此引发了总包人与分包合同实际施工人间的结算纠纷。

根据合同独立性原则，在没有作出特别约定的情形下，分包合同的工程价款结算独立于总包合同，不受总包合同结算原则的制约，双方各自结算，总包人应根据分包合同的结算标准向实际施工人支付相应的工程价款。应该指出：

首先，这一处理貌似对总包人不公平，存在利益失衡，但这一结果是总包人在签订分包合同时没有考虑周全而产生的，实际施工人对此没有过错，故相应的法律后果应由总包人自己承担。

其次，总包人就该分包工程项目的收益与亏损应置于整个建设工程项目的工程价款结算中进行分析，尤其是总包人出于不平衡报价策略的实施，分包合同的亏损并不会带来双方间的利益失衡。

最后，如果确实存在严重利益失衡问题，总包人可以显失公平为由行使撤销权而实现权利救济，在分包合同的结算条款没有被撤销或变更前，对总包人依旧具有约束力。