违约金与约定损失赔偿

关于本条规定的“因违约产生的损失赔偿额”是否属于违约金条款，理论学说观点上有争议。通说认为，约定的违约金与约定的损失赔偿额的计算方法系不同责任方式。从历史解释的路径看，在我国《合同法》立法以前，在违约金的分类上，没有“违约金”与“约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”这两种类型，也没有将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为违约金的一种。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于1995年10月16日提出的《合同法(试拟稿)》,参照《涉外经济合同法》(已失效)第20条的规定，在第69条规定:“违约金视为因违约造成损失的赔偿金。约定的违约金过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁委员会适当减少或增加。”第70条规定:“当事人可以约定赔偿损失的计算方法。按照计算方法得出的赔偿损失额过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁委员会适当减少或者增加。”对于违约金的性质，坚持了否定惩罚性违约金的理念，并规定“当事人既约定违约金，又约定赔偿损失的计算方法的，一方违约后，受损害方只能选择一种承担责任的方式”。.以上考察可见，在几部合同法草案中，“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”系独立于违约金条文的另外条文，只是到了后来立法机关才将之与违约金条文合并在一个法律条款中，其与当事人约定的违约金分属不同的责任方式。区分约定的违约金与“因违约产生的损失赔偿的计算方法”具有积极价值:一是抽象的计算方法，在数额的结果上，一般不利于守约方，但在易于举证方面则有利于守约方。允许当事人约定违约损害赔偿的计算方法，考验和体现了当事人的智慧和谈判能力。二是在举证责任方面，居于优势地位并熟悉法律的债权人，可以通过约定违约损害赔偿的计算方法，绕开举证责任的风险负担。

约定损失赔偿一般表现为两种形式:一是约定具体赔偿数额，即赔偿金；二是约定损失赔偿的具体方式或方法。在合同订立时，当事人约定因违约产生的损失赔偿的计算方式，本质上是一个独立的附停止条件的合同条款，其效力高于法定损失赔偿。约定损失赔偿金在性质、功能上与违约金类似。对于二者之间的关系，《合同法司法解释(二)》第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”从该条规定文义内容诠释，如果守约方已经提出增加违约金的，就无权再主张损害赔偿；如果守约方没有要求增加违约金的，可以就不足部分另行主张损害赔偿。但在司法实践中，也有观点认为，既然法律没有规定可以并用，如果违约金不足以弥补当事人的实际损失，可以通过调整违约金数额的方式来救济守约方。从比较法上看，有的国家也采纳了这一立场。例如，在法国法中，除非违约金被明确约定为迟延违约金，否则不得与损害赔偿一并主张。我们认为，如果违约金数额不足以弥补实际损失，通过调整违约金数额的方式不一定妥当。一方面，违约金的调整应当由守约方提出请求，法院不能直接调整；另一方面，调整违约金给法官过大的自由裁量权，而如果违约金与损害赔偿并用，则应以守约方证明自身损害为基础，这需要进行损害的计算，其结果也将更为精确。因此，相比之下，允许违约金与损害赔偿的并用是更为妥当的选择。当然如果当事人在合同中已明确约定，违约金与损害赔偿不得一并主张，则应当尊重当事人的约定，排除二者的并用。