违反招投标法的行为辨别

《司法解释》第2、22、23条，贯彻招投标法的原则，对通过招投标程序订立的施工合同条款适用进行了严格规制，识别此类行为也是建工案件审理的重点。上述规则的基本精神是，在招投标程序合法的情况下，中标通知到达，合同关系即告成立，当事人不得另行签订实质背离招投标文件的合同，也不能在履行中擅自变更实质性条款。

所谓“黑合同”，就是在招投标程序外自行签订了其他合同，修改了工程价款、工期、质量、范围等主要条款。这种合同虽然不存在绝对无效的事由，但其中背离招投标文件实质条款的内容属于无效。法官应当主动查明工程发包是否经过招投标程序，并对比当事人提交的合同本文，审查是否存在背离招投标文件的情形。即使当事人实际履行的是“黑合同”，也应当强制按照招投标文件、中标合同的约定确定工程款等实质内容。

辨别过程中要特别注意2点：

 一是要区分具有合理依据的正常合同变更与擅自变更。

比如，施工过程中出现了规划变更或者人工材料市场出现了难以预料的显著上涨，就不能绝对排斥当事人在合理范围内的调整。

 二是要审查招投标程序本身是否合法。

如果存在先施工后招标等虚假招标的情况，那么招投标文件本身就是无效的，不能作为权利义务依据，应以实际履行合同为准（《司法解释》第24条）。