实际施工人起诉主张工程价款，需对其实际施工人的身份承担举证责任﹣罗国华与大理十二建公司等建设工程施工合同纠纷案（

基本案情

再审申请人（一审原告、二审上诉人）；罗国华

被申请人（一审被告、二审上诉人）：大理市第十二建筑工程有限责任公司（以下简称大理十二建公司）

一审被告：云南双江拉袖族低族布朗族傣族自治县人民政府（以下简称双江县政府）

一审被告：云南双江拉枯族低族布朗族傣族自治县教育局（以下简称双江县教育局）

一审第三人：吴良生

一审第三人：罗七三

2013年7月12日，双江县政府与大理十二建公司签订的《双江拉枯族低族布朗族傣族自治县民族小学动动幼儿园整体搬迁建设项目（全额垫资建设﹣回购）合同》《双江自治县民族小学动动幼儿园整体搬迁建设项目合作协议书》，约定将涉案项目发包给大理十二建公司施工，合同对价款、工期、回购方式等做了约定。签订前述合同、协议时吴良生分别作为大理十二建公司的委托代理人和代表。吴良生系大理十二建公司双江项目部经理。双江县教育局根据双江县政府的安排，对所涉工程的施工建设相关事项进行监督、管理。

2013年7月18日，吴良生、杨辉（甲方）与罗国华（乙方）签订《合作协议书》《支付协议》，约定合作方式：该项目由乙方全额垫资施工，按甲方与双江县政府所签订的协议由乙方全权执行该工程的施工任务，乙方做好前期融资及筹备资金来完成该项目的投资．.

罗国华在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、进行管理。罗国华在接受转包后又将拉土回填（装土、运土、回填）等劳务交由罗七三完成。土方回填中的土石等材料由罗国华购买。施工过程中，大理十二建公司双江项目部与建设方所签订的《机械台班计价协议书》《临时道路施工协议书》《赔偿协议书》《忙袜河农村公路修复协议》《填方场地腐殖土清除协议》《清除土、拆除鱼塘毛石挡墙协议书》等协议的原件均由罗国华持有且有其签名。作为大理十二建公司承建工程组成部分的土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗国华持有。

2014年1月19日，罗国华向大理十二建公司双江项目部移交施工仪器和办公用品。罗国华持《双江教育局民族小学和动动幼儿园搬迁土方回填及其他零星工程竣工结算书》要求结算、支付工程款未果。遂涉讼。

罗国华向云南省临沧市中级人民法院提起诉讼请求：(1）判令双江县政府和双江县教育局向其支付工程款8,228,839元，并由大理十二建公司承担连带责任；(2）判令双江县政府和双江县教育局向其支付所欠工程款的资金占用费，并由大理十二建公司承担连带责任；(3）判令大理十二建公司向其支付双江项目部办公用品费用39,425元。

法院裁判

一审法院认为：第一，罗国华与吴良生、杨辉签订的合作协议书和支付协议，名为合作，但实为建设工程施工转包合同，违反了法律的规定，为无效合同。第二，关于本案双江自治县民族小学、动动幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程实际施工人的界定问题。罗国华在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、进行管理；土方回填中的土等材料由罗国华购买；施工过程中大理十二建公司双江项目部与建设方所签订的《机械台班计价协议书》《临时道路施工协议书》《赔偿协议书》《忙袜河农村公路修复协议》《填方场地腐殖土清除协议》《清除土、拆除鱼塘毛石挡墙协议书》等协议的原件均由罗国华持有且有其签名；土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗国华持有；就本案所涉工程，罗国华向罗七三支付、代付劳务等费用。故对罗国华作为所涉工程接受转包人以及双江自治县民族小学、动动幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程实际施工人的身份予以确认。第三，虽然双方签订的协议无效，但罗国华所完成的涉案工程无验收不合格的证据，发包方双江县政府亦自认本案所涉及的土方回填项目已经结算、审计，故双方仍应参照合同约定计算、支付工程价款。第四，对于付款主体，双江县政府系本案所涉工程项目建设工程的发包人，罗国华与双江县政府间并无合同关系，本案中并无发包人双江县政府欠付工程价款的证据，罗国华对双江县政府提起诉讼要求承担责任无充分的事实及法律依据；双江县教育局并非本案所涉建设工程施工合同的当事人，仅是根据双江县政府的安排，对所涉工程的施工建设相关事项进行监督、管理，罗国华对双江县教育局提起诉讼要求承担责任无事实及法律依据；故对于经结算罗国华应得的款项2,499,154.40元应由大理十二建公司支付。

一审判决：(1）大理十二建公司支付罗国华工程款项2,499,154.4元及利息；(2）驳回原告罗国华的其他诉讼请求。

判决后罗国华、大理十二建公司均不服，分别向云南省高级人民法院提起上诉。

罗国华上诉请求：(1）改判大理十二建公司支付工程款3,456,716.30元；(2）按照年利率11%，从2014年1月27日起至款项付清之日止，支付资金占用费；(3）判令大理十二建公司支付办公用品费用39,425元。

大理十二建公司上诉认为，工程实际由第三人罗七三进行施工，罗国华并非本案实际施工人，故无权主张工程款，故请求：撤销一审判决，改判大理十二建公司不承担付款责任。

二审认为，首先，大理十二建公司承包涉案工程后，其项目负责人吴良生与案外人杨斌共同将工程转包给罗国华，罗国华又将工程的"三通一平"挖方、填方、运土和零星工程交由罗七三完成，上述事实有各方当事人的一致陈述为证。大理十二建公司承包以及罗国华转包的工程虽为双江自治县民族小学、动动幼儿园整体搬迁项目建设工程，但工程实际履行的部分仅为工程中的"三通一平"挖方、填方工程和零星工程，除罗国华外，涉案各方当事人均确认已经履行的工程实际由罗七三施工完成。其次，罗国华所提交的证据中，与双江县教育局签订的各分项协议中加盖的是十二建项目部的印章，签证单中也并无罗国华的签名，罗国华陈述在签证单中"施工单位"处签名的人员系其聘用的人员，但未能提交相应证据，在其自行认可罗七三系以劳务分包方式完成了涉案"三通一平"挖方、填方工程和零星工程的情况下，罗国华所提交的证据不能证明其实际进行了涉案工程的施工。再次，一审委托春城司法鉴定中心作出的云春鉴〔2015〕建鉴字185号司法鉴定意见书中载明，罗国华与罗七三所完成工程量完全一致，只是在价款构成、单价标准和计价方式上不同，因此同样的工程量不可能由两个不同的主体完成施工。

最后，大理十二建公司与罗七三就涉案已完工工程在案外已经进行了结算，并有相应的付款行为，大理十二建公司已经针对实际施工的工程款项与罗七三之间进行了结算和处理。综上，罗国华未能提交充分证据证明其进行涉案工程的实际施工，无权主张工程款。一审法院认定罗国华为涉案已完工工程的实际施工人，并判决大理十二建公司支付工程款，缺乏事实依据，二审法院予以纠正。

二审判决：(1）撤销一审判决；(2）驳回罗国华的诉讼请求。

判决后，罗国华向最高人民法院申请再审，认为其是涉案工程实际施工人，故请求：撤销一审、二审判决，判令大理十二建公司支付工程款3,756,716.3元及工程款的资金占用费。

最高人民法院再审认为，首先，罗国华与吴良生、杨辉签订的《合作协议书》约定，由罗国华负责案涉项目的全额垫资施工，而非代替吴良生进行项目管理。罗国华在签订上述协议后即购买仪器、土方回填中的土石等材料，并聘请技术管理人员进场施工。再审中，大理十二建公司亦认可，罗国华为案涉项目垫付了人工工资及材料费。其次，施工过程中，大理十二建公司双江项目部与双江县教育局签订了《机械台班计价协议书》《临时道路施工协议书》等协议，上述协议不仅加盖有项目部印章，亦有罗国华签字。因此，大理十二建公司称其直至罗七三提出付款申请才知道罗国华的存在，与事实不符。最后，从大理十二建公司与罗七三签订的《付款协议》可看出，大理十二建公司知晓罗国华与罗七三之间有口头协议，大理十二建公司与罗七三之间的结算单价正是依据罗国华与罗七三之间口头协议的约定。综上，大理十二建公司承包案涉工程后，通过吴良生、杨辉将案涉工程转包给罗国华施工，罗国华又将工程劳务部分分包给罗七三施工，一审法院认定罗国华为案涉工程的实际施工人，并有权向大理十二建公司主张工程款是正确的。另一审法院对于工程款及资金占用利息的处理均无不当。

最高人民法院再审判决：(1）撤销云南省高级人民法院二审判决；(2）维持云南省临沧市中级人民法院一审判决。

案例评析

本案例涉及建设工程施工合同纠纷案件中实际施工人的身份认定问题。

基于我国对于建设工程施工企业资质管理的特别要求，工程实践中出现了大量没有资质的企业或者个人借用资质承接工程的现象。从维护社会稳定、保护农民工利益的角度出发，我国法律尝试突破合同相对原则，有条件地允许实际施工人可以作为原告提起诉讼主张工程欠款。《建设工程司法解释（一）》第26条第1款规定，"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理"，这一规定虽然有限突破了传统民法理论上的合同相对性原则，但对于实际施工人合法权益的保护有积极意义。因此，在违法分包及非法转包情形下的无效施工合同纠纷中，实际施工人为追索工程款，可以作为原告依据其所签订的分包、转包合同以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，也可以直接以发包人为被告主张权利。对于此类基于实际施工人的身份而提起的诉讼，司法实践中首先需要审查的是原告主体资格是否适格，即原告是否符合实际施工人的身份条件。施工是一个比较复杂的过程，对于实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、施工过程中的相关资料等因素综合审查确认，具体可以从以下方面进行审查：一是审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在收款和工程价款结算行为；四是审查相关施工资料由谁持有和控制。

本案中，罗国华所提供的证据能证明其与大理十二建公司签订了转包合同、组织罗七三等进行劳务施工、购买回填土施工所需的建筑材料、持有相关的施工资料等，因此，罗国华具有实际施工人身份，其作为原告提起本案诉讼的主体资格适格。