民事上诉状

上诉人（一审被告）：xx房地产开发有限公司，住所地黑龙江省xx建委楼东数8门。

法定代表人：马xx，总经理。

被上诉人（一审原告）：南通xx建设工程有限公司，住所地江苏省xx道中山东路28号。

法定代表人：薛xx，总经理。

一审被告：马xx，男，1975年5月18日出生，汉族，xx产开发有限公司法定代表人、总经理，住黑龙江省xx组78号。

上诉人xx房地产开发有限公司与被上诉人南通xx建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院2023年4月27日作出的（2020）黑01民初2494号民事判决，原审认定事实（第一、二、三项）不清、适用法律错误，特提出上诉。

上诉请求：

1.撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院2023年4月27日作出的(2020）黑01民初2494号民事判决中第一项、第二项、第三项判决；发回重审或者依法改判驳回被上诉人的所有（一审）诉讼请求。

2.本案一审、二审诉讼费用及保全费及其他费用由被上诉人承担。

事实和理由：

原告以实际争议标的额超过原诉讼请求为由，就超出数额另行提起诉讼，原告提出的266850.73工程款部分，并非新的事实，构成重复起诉。另外，争议部分土建工程(审核确认书 中该部分表述为“核减金额项”)以及越冬保护、售楼处围栏、砌体植筋、楼梯间变更重新所支模人工费、土方工程、泵送费、早强剂、防冻剂的工程造价价进行司法鉴定。由于该部分工程为第三方施工并与被上诉人无关，所以该鉴定是无效的，不能作为认定案件事实的依据。

一、认定事实错误；

上诉人有新的证据（详见附件）事实和理由：

首先，被上诉人是重复起诉。上诉人与被上诉人的纠纷已经（2019）黑01民初1412号民事调解书调解结案，被上诉人在（2020）黑01民初2494号民事判决中的起诉一审是重复起诉，因为其提出的主张不是新出现的事实，是调解前已经发生的事实，调解生效后（合同已解除）被上诉人全部撤场，再没有发生新的事实。根据《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》该事实是包括被上诉人在原审中未提出的事实或原审结束前就已经存在但当事人未主张的事实。既只要不是新发生的事实，都不能再提起诉讼。［参考（2011）最高法民再申字第68号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2013年第6期］。

其次，被上诉人主张的不是其施工的全部工程范围，争议的施工范围有的是上诉人与第三人签订施工合同并由第三人独立完成（详见附件合同证据），与被上诉人没有任何事实和法律关系。

最后，被上诉人没有提供所主张施工部分质量合格的证据，同时上诉人却提供了经过公证证明的质量不合格的证据。这也说明被上诉人不具备主张权利的条件。

二、适用法律错误：

一审法院没有依法适用法律，没有依法进行说理，是适用法律错误。

三、程序违法。

一审法院没有依法对鉴定材料、鉴定意见进行质证，剥夺了上诉人的程序权利，是程序违法。

综上，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。

此致

黑龙江省高级人民法院

上诉人：xx房地产开发有限公司

2023年6月13日

附件：

1.上诉状副本（两份）

2.上诉人营业执照副本；

3.法人身份证明书；

4.法人身份证复印件