四川省高级人民法院

【案号】

(2016）川民再477号

【当事人】

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川正良建筑工程有限公司（以下简称正良公司）

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周某明被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某

【基本案情】

2011年4月14日、8月26日，中辰公司与正良公司分别签订两份建设工程施工合同，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的水沐天城一期、二期工程项目发包给正良公司承建，两份合同报沐川县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）备了案。2011年8月10日，正良公司与张某签订该项目安全生产目标管理责任书，2011年10月3日，正良公司向工程项目部张某、徐某清、熊某金下达工程任务书，2011年8月10日正良公司与张某签订安全生产目标管理责任书。2012年3月

10日，张某与周某明签订防水协议，双方对水沐天城二期1-7号楼的屋面、室内防水工程材料，单价、付款方式等作出约定，该协议张某签字。协议签订后，周某明按约定组织工人进场施工。2013年11月23日水沐天城一期、二期竣工验收。2013年10月4日张某向周某明出具防水方量载明："圈材7745平方米x30=232,350元，丙纶材

12,020平方米x15=180,300元，缩缝3669x8=29,350元，合计442,000元整，扣除结支276,000元余166,000元。2013年11月23日周某明情况属实，请工程部支付为谢。张某2013.11.23。"另查明，2013年10月21日，正良公司填写的地方税收通用纳税申报表工程项目栏载明：沐川县水沐天城﹣张某。2013年10月28日，正良公司负责人在县住建局执法人员的询问笔录中陈述水沐天城工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，按合同金额的1％收取管理费。

【案件争点】

建筑施工企业出借资质给实际施工人的，对实际施工人承建工程带来的风险，是否担连带清偿责任。

【裁判要旨】

1．关于正良公司、中辰公司、张某在涉案工程中的关系问题。从本案事实和各方提供的证据来看，中辰公司系案涉工程发包方，正良公司对外系施工单位，正良公司曾借集益公司人员证件用于水沐天城二项目部压证施工。有证据证明正良公司对于张某借用熊某某的证件压证的事实许可并明知，熊某某虽是中辰公司的工程部部长，但其建造师证是在正良公司，因张某没有建筑工程施工资质，正良公司将熊某某建造师证借给张某，张某遂以熊某某的建造师证用于压证施工，实际是张某借用正良公司的资质承揽工程、办理有关施工手续，以正良公司名义施工，对工程施工活动进行组织管理。张某没有建筑工程施工的相应资质，其与正良公司之间没有劳动关系，张某系借用正良公司资质组织施工的实际施工人。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条第1项的规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。因此，本案中应认定张某与正良公司之间是挂靠与被挂靠的关系。

2．关于本案欠付工程款的金额及责任承担主体问题。《民事诉讼法司法解释》第54条规定："以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。"张某挂靠正良公司承建水沐天城工程，张某与正良公司应作为共同诉讼人。根据《建筑法》第26条第2款规定，正良公司明知张某没有资质而违反法律规定允许张某借用资质、以正良公司的名义承揽工程，认可约定提取管理费，而未在施工现场尽到管理义务，正良公司应当承担张某承建工程所带来的风险，应与张某承担连带清偿责任。