质证就是从证据的本质属性入手,针对证据本身存在的错误和漏洞,通过质疑,否定其效力。否定了证据的客观性,就使该证据失去了证明的事实土壤;否定了证据的关联性,就使该证据割裂了与待证案件事实间的联系;否定了证据的合法性,就使该证据丧失了作为证据的法律基础。
在诉讼过程中,用以查明案件事实的证据各式各样,甚至彼此完全对立。在同一案件中,往往既有有利证据,又有不利证据;有原始证据,也有派生证据;有直接证据,也有间接证据。面对诉讼中虚实混杂、真假难辨的证据,原告及其律师除了收集、举出有利于己方的证据外,对于对手的举证还应掌握层层剥离、甄别真伪的质证方法与技巧。
(一)物证
物证以其存在的外形、质量、规格、特征等标志,来证明待证事实的一部或全部的物品及痕迹。与其他证据相比,物证具有较强的客观性、真实性和可靠性,不易科受人的主观因素影响和制约,并不依赖言词证据而存在,具有独立的证明力。根据物证的特点,原告及其律师对物证可从三个方面进行"质疑":
第一,物证是不是原物。"物证必须提交原物。"物证具有不可改变的特性,但也有伪造的可能。如果对手举出的物证是原物,就应审查原物的形状、特征、规格、质量以及原物的来源等,即在什么时间、什么地点、什么情况下发现和取得,来源是否合法,是否随时间、环境等变化而改变,从而失去原物的证明价值。如果物证是原物的复制品或照片,原告及其律师质证时就应注意,物证仍是原来的物品和痕迹,复制品和照片只是固定原物的一种方法。即使法庭许可相对方举出原物的复制品或照片,也应审查复制品与原物是否相同,照片是不是原物的真实摄影,否则就不可轻易认诺。
第二,物证是否是合法取得。物证是以其客观存在的外部特征证明案件待证事实,必须具备一定的形式要件才能生效。在司法实践中,物证因自然原因、人为原因等改变面貌的现象屡见不鲜。例如,合同一方当事人为了谋取不正当利益,故意将标的物中的合理残次品当做物证,或者故意将他人不合格的物品冒充合同标的物,向另一方索赔所谓的损失等。现场物证也可能因风吹日晒、冰霜雨打引起物理、化学反应,现场勘验、检查人员也可能有意、无意的损毁、污染物证......对于诸如此类物证的质证,原告及其律师应当按照物证本身固有的外部特征审查其原始出处,是否被污染、伪造或者更换,取得的手段是否合法等。只有在确认物证系合法取得之后,才能确认其效力。
第三,物证与待证事实是否有联系。由于物证以其外部特征证明案件事实,本身不具有思想内容,因此应重点审查物证与案件待证事实有无客观联系、能够证明什么、证明的程度如何等。如果物证与待证事实没有联系,或者虽有联系但不能证明案件事实,那么,该物证与案件就没有法律上的关联性。对物证与案件待证事实是否存在客观联系的审查鉴别,一般通过比较分析、查证检验就可判明。有的物证与案件事实的联系较为隐蔽,凭肉眼很难分辨判断,应及时通过申请进行技术鉴定予以确定。有时还应将物证与同其他证据相结合,审查物证与其他证据是否一致、是否互相印证。
(二)书证
书证以文字、图案、符号所记载的内容或表达的思想证明案件情况,包括各种文件、信函、合同、票据、提单、土地使用证等。由于书证是固定在一定对象上的思想或者行为内容,不论其存在的时间长短,只要该书证没有被污染、毁损、篡改,就能真实地反映事实,具有较强的客观性。也正是由于书证通过人的主观意志把一定的行为或内容固定下来,用以表达一定的思想或者行为,其记载的内容才容易被
纂改、伪造。根据书证的特点,原告及其律师对书证可从四个方面进行"质疑":
第一,书证是不是原本。书证应当提交原本,如果被告提交的不是原本,应请求法庭责令其依法提交原本。只有在提交原本确有困难时,才可以提交复制品、照片、节录本等。根据有关司法解释,证据材料为复制件,举证人拒不提供原本或原本线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。对于书证的复制件,原告及其律师应注意审查复制件的真伪,尤其要及时请求法庭责令举证方提供原本或原本线索,以便进一步核查。
第二,书证的内容是否客观。客观性是一切证据的生命。在庭审质证中,原告及其律师应注意审查书证记载的内容有无被删节、增减、歪曲及篡改等情况。例如,被告赵某因企业资金周转困难向原告杨某借10万元,并立下借据。被告赵某偿还部分借款时,原告杨某给其出具一张证明,内容为:"赵某借现金10万元,还欠款9万元整。"原告杨某因催要9万元余款诉诸法律,被告赵某称已还欠款9万元,只欠1万元未还,并当庭举出原告杨某亲笔书写的"证明"。由于证明"还欠款9万元整"中的"还"字系多音字,若读作" huan "音,则可理解被告已还9万元,尚欠原告1万元;若读作" hai "音,则可理解被告已还1万元,尚欠原告9万元。原告杨某聘请的律师认为,被告"歪曲"了"还"字的本意,并当庭予以驳斥:原告杨某9万元的诉讼请求基于被告赵某借款10万元这一事实,被告赵某仅仅偿还了1万元;被告赵某的抗辩基于借款10万元属实,但已还9万元,尚有1万元未还;原告杨某写证明的目的,只是证明被告赵某借款多少、还应还多少款的事实。而被告赵某断章取义,故意将证明的下半部分内容同上半部分割裂开来......既然赵某自己承认借款10万元属实,那么原告杨某对于被告赵某欠款事实的举证责任已经完成。按照民事诉讼法举证责任分担原理,被告赵某应对还款事实负举证责任,即举证证明已还款9万元,或者对双方有歧义的"还"字作出令人信服的合理的诠释。
第三,书证是否是合法取得。审查书证同审查物证一样,应要审查其来源﹣-在什么时间、什么地点、什么情况下发现和取得,收集和保管的方法是否恰当,有无伪造、调换或者发生差错的可能等。例如,在一借贷纠纷案中,作为书证的借据内容系一个人的笔迹,借款人的签名却是另一个人的笔迹。对于这份借据,如果查清140 律师谋略:原告的诉讼策略与技巧了借据的书写人以及在什么场合下书写等来龙去脉,就可对借据的合法性提出质疑。又如,有的人为了收集有利的证据,将有关证据的内容设计好后让证人"照葫芦画瓢",有的甚至干脆亲自将证据写好后让证人在书证上签名。对于此类证据,原告及其律师只要通过不同的书写手段、习惯和笔迹,顺藤摸瓜,查清其在形式上的不合法之处,就可否定其证明力。
第四,书证的制作主体是否被利诱、强制。由于书证以记载的内容或表达的思想证明案件事实,对书证的审查质证易局限于书证本身,表现为就事论事,"纸上谈兵",使质证流于形式。在审查鉴别书证时,原告及其律师应注重审查书证的形成过程,尤其是制作主体有无被引诱、威胁、强制、欺诈等可能以及书证与当事人有无利害关系,等等。例如,某建筑公司状告某个体经营户李某债务纠纷一案,被告李某为了推翻原告的"还款协议"公证书,采用吃请、送礼等不正当手段,诱使公证人员出具了撤销原公证书的"书证"。在庭审调查中,原告建筑公司以被告李某举出的撤销原公证书的"书证"的制作主体受到物质利诱为由,提出质疑,最终使法庭未采信该"书证"。
(三)证人证言
凡是知道案件真实情况的人,不分年龄大小、地位高低,也不论是否与案件当事人有利害关系,都有作证的义务。证人证言是指证人就自己了解的案件事实向举证责任人所作的陈述。证人证言的内容,既可以是证人亲自听到或看到的,也可以是别人转述的。由于证人的广泛性和复杂性,决定了证人证言的多样性,其中既有真实的,也有假证、伪证,还有真假混杂的错证、疑证。根据证据的本质属性及证人证言的特点,原告及其律师对证人证言可从下列六个方面进行"质疑":
第一,证人是否具备作证的主体资格。根据诉讼法律的规定,生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达意志的人,不能作为证人。如果证人在生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能明辨是非,就不具备作证的主体资格。需要注意的是,合格的证人作证主体应在案件发生时和作证时同时具备证人的法定条件。
第二,证人证言的形式是否合法。在诉讼实践中,证人证言一般由有关人员以调查、询问、言谈笔录的形式收集。对此,原告及其律师应重点审查笔录制作的时间、地点是否确切,笔录的制作主体(如调查人)、被制作主体(如被调查人)、记录人是否与证人、当事人有利害关系,笔录制作主体、被制作主体、在场人等是否在笔录上签名或盖章。有时还应审查笔录制作主体是否有引诱性提问抑或"两难"提问,等等。对于由证人书写的证言,一般应重点审查证言是否由证人亲笔书写,是否带有主观猜测、推断的成分,内容是否合乎情理等。
第三,证人证言的来源是否真实可靠。证人证言的来源一般有三种:一是证人对案件事实耳闻目睹的直接感受。这种证人证言一般较为可靠,但也不排除因证人自身素质、环境、条件等因素的影响而出现假证、错证。二是证人对案件事实的间接感受。如直接看到争议事实发生的甲就是原始证人,甲将自己看到的情况告诉乙,乙就是间接知道争议事实的传来证人。一般来说,中间传来的环节越多,证言越不可靠。如果被告提供的证人证言经过多个环节,原告及其律师就应一环一环地向前"追",直至找到直接感受案件事实的原始证人的证言。如果不能找到原始证人,就应审查证人证言的内容是否符合常规情理,并从中发现矛盾和漏洞。三是证人对案件事实的感受是道听途说的"马路新闻"。对于此类证言,一般可从其缺乏正当合理的来源提出质疑即可。不管何种证人证言,只要来源不可靠,就可加以否定,至少可以削弱其证明力。
第四,证人证言的内容是否明确具体。证人证言只能是证人对感受事实的陈述和再现,内容应明确具体,合乎情理,既不模棱两可,也不包含分析或评断的成分。如果证人证言包含主观推测、假设想象、分析评断的内容,原告及其律师就应从证据的客观性上提出质疑。如果证人证言的内容含糊不清,或者对事实的陈述前后矛盾,或者内容违背常理,就应以证据具有不确定性或不具有充分的排他性为由提出异议。
第五,证人同被告、案件结果是否有利害关系。虽然法律没有明文规定证人的范围,但在诉讼实践中,证人同当事人有亲戚关系、朋友关系或者与案件结果有利害关系,往往影响证人证言的效力。与当事人有密切关系的人作为证人,就可能受主观因素的影响,证言失真的可能性就大;当事人的诉讼代理人担任案件的代理人,就不能再允许其作为同案的证人;参与案件审理的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员也不能作为案件的证人。
第六,证人证言与案件事实是否有联系。对证人证言的审查判断,必须首先分辨证人证言与案件事实有无联系。如果无联系,就可从证据的关联性上提出质疑;如果有联系,就应从证人证言证明的对象、事实以及多份证人证言的异同等方面进行审查。对单个问题或者单项事实只有一个证人证言的审查,特别是对那种"天知、地知、你知、我知"证言的审查,一般较为困难。但如果从证人证言的形成、内容等方面人手,揭露其不可靠、不确实,往往也能从中找出较好的"质疑"理由。对一份证人证言证明多个问题、多项事实的审查,一般应从该证人涉人案件的时间、地点、参与程度等入手,通过审查证人与案件的利害关系及拟证明事实的来源,找出质疑的缝隙和遗漏。对多份证人证言证明多个问题、多项事实的审查,则应从各种证言之间的有无冲突和矛盾、所证明的事实与问题是否存在差异、同其他证据是否相互印证,并形成完整的证据锁链等人手,也可发现证人证言不确实的情节。对单一问题或一种事实有多份证人证言的审查,只要各个证人证明的问题或事实基本一致,没有大的出人和原则性错误,一般来说就较为可信。倘若多个证人所证明的问题或事实"雷同"或完全类似,那么,就应重点审查此类证言的调取方法,调取证言时是否有把知道某一问题或某一种事实的多个证人召集起来统一取证"口径",等等。一旦发现多份证言在逻辑结构、用词造句等方面相近似,就应从证言不可靠、不确实上提出质疑。
(四)视听资料
视听资料是指利用图像、音响及计算机储存的数据和资料等先进科学技术,证明案件事实的一种证据,包括录音带、录像带、计算机存储的资料等。按形成的时间分类,视听资料可分为两类:一类是伴随案件事实的发生而同步形成的视听资料,另一类是在案件事实发生后通过调查、收集、录制而形成的视听资料。前者采用先进的科学技术手段,客观记录案件事实的发生、发展和变化的全过程,并通过音响、图像、储存的数据和资料再现案件事实,不受人的主观因素的影响,所"反映"的法律事实或行为较为直接和客观。后者则是通过人们事后的记忆、印象、认识等"再现"案件事实,因而较为间接和主观,且易于失真。根据证据的本质属性和视听资料的特点,原告及其律师对视听资料可从四个方面进行"质疑":
第一,视听资料的来源是否真实可靠。由于视听资料是由有思维的人,通过操纵先进科学设备,将与案件有联系的声音、影像记录下来的证据材料﹣﹣视听资料可能因制作人的主观倾向而刻意撷取某一片断,抑或因制作人缺乏专业经验、技术水平以及技术设备固有的缺陷而出现这样或那样的偏差。审查判断视听资料,首先应查明制作人是谁,是否具备相应的专业技能。其次,应查明制作人制作视听资料的目的、动机,是否掺杂个人"感情"因素。再次,应查明技术设备是否科学完备,视听资料的制作手段、方式和过程是否具备直接的现实性,是否连续客观地再现案件事实。
第二,视听资料取得的手段是否合法。根据诉讼法律的规定,视听资料的取得应遵循一定的程序和要求,以法律禁止性手段取得的视听资料一律无效。对视听资料合法性的审查,重在查明举证人是否采用了欺诈、胁迫、诱骗和违法的秘密拍摄、录制等手段。根据有关司法解释,以违反社会公共利益和社会公德、侵犯他人隐私等侵害他人合法权益,采取诸如秘密安装监视器、窃听器等违反法律禁止性规定的方法获取的证据,均为非法。
第三,视听资料与案件事实是否具有关联性。按照证据学理论,案件事实是未知的"待证事实",视听资料是已知的"能证事实"。只有当"能证事实"与"待证事实"之间存在内在联系时,视听资料才能作为定案的依据。审查视听资料与案件事实的关联性,首先应审查视听资料与案件事实有无内在联系。如果视听资料与案件没有联系,或者与案件无关,即使是客观存在的事实,也毫无证明价值和意义。其次,应审查视听资料与案件事实的关联程度,即是直接联系还是间接联系,是必然联系还是偶然联系,是因果联系还是非因果联系,是肯定联系还是否定联系,等等。就具体案件而言,有的视听资料与案件的发生有联系,有的与案件发生的原因有联系,有的与案件发生的时间、空间、条件、方法、手段分别有联系。如果视听资料与案件事实之间没有法律上的联系,即使视听资料确实反映了案件事实的某一侧面、某一情节,也应以其不能完整准确地反映案件事实的全貌为由而提出异议。
第四,视听资料是否有不当剪辑、加工。视听资料是采用现代科技手段记录案件事实的原始材料,一般不受人的主观因素的影响,但随着电子合成技术的发展,对视听资料的拼接、伪造等手段越来越高明。在对视听资料进行审查时,应注意查明视听资料是原始的还是复制的。虽然原始的视听资料可能受视听资料取得的时间、空间、方法、手段、条件等因素的限制或影响而"扭曲"案件的事实,但相对来说较为直接、客观。如果视听资料是复制品,原告及其律师则应重点从音像资料等的形成过程进行审查。如对录音的审查,可以先查明录音的内容是否有间断现象,进而查明间断前后语言的节奏、语调、衔接以及间断停留是否异常等,否则便可推断该录音带是经过嫁接加工后拼制的。如果对视听资料的客观真实性存有疑虑,但一时又无法作出准确判断的,必要时可以申请权威的专业机构进行技术鉴定。
(五)被害人陈述
被害人陈述是刑事诉讼的证据之一。最常见的被害人陈述,有控告、检举材料,询问(调查)笔录,被害人亲笔证词等。由于被害人是致害行为的受害者,在刑事自诉、刑事附带民事诉讼中具有与原告相似的诉讼地位,与被告人立场、观点相"对立"。被害人可能出于憎恨、愤慨而故意"夸大"某些事实情节,也可能由于在遭受侵害时精神高度紧张,而对事实的观察产生"错觉",还有可能受他人的威胁、恫吓、利诱等精神控制而避重就轻,故意编造谎言,隐瞒案件的真实情况。正因为如此,被告人及辩护人往往利用被害人的不利陈述为突破口,否认控方或自诉人的"指控"。在这种情况下,作为原告的被害人对自己先前的不当陈述应及时予以澄清,必要时可说明理由乃至重新补充举证。对于同案其他被害人的不利陈述,则应紧密结合被害人陈述的特点,从陈述的主体,被害人与犯罪嫌疑人、被告人的关系以及被害人陈述的内容等方面进行"质疑"。
第一,陈述主体是不是适格的被害人。刑事诉讼的被害人无论是以被侵害人的身份出现,还是以自诉人、附带民事诉讼原告的身份出现,都与案件有密切的联系。在诉讼实践中,有的人出于陷害别人、捞取个人利益等目的,将自己扮装成被害人,或者为掩盖事实真相,故意拨弄是非、颠倒黑白,甚至无中生有,嫁祸于人。一般来说,原告及其律师只要将同案所谓的被害人的虚假陈述与案件事实和其他证据进行对比分析,就可以从中发现"破绽"。对于身体受伤的被害人的审查,从受伤的时间、部位、伤口形成的特征以及体征检查、伤口愈合以及伤情鉴定等方面着手,一般较容易发现和判明。
第二,被害人陈述的来源是否可靠。作为刑事诉讼的证据,被害人陈述有以下四种:一是被害人亲自向司法机关提出的控告、检举、揭发等材料;二是司法机关依职权向被害人调查收集的材料,如调查笔录、询问笔录等;三是犯罪嫌疑人、被告人的辩护人依法定程序向被害人调查收集的材料;四是被害人出庭作证时所作的陈述。一般来说,被害人陈述的来源不同,证明价值也不同。被害人自己书写的陈述材料,易受个人主观因素的影响;司法机关依职权收集的被害人陈述,被害人可能出于惧怕或其他原因而违心地"照葫芦画瓢";犯罪嫌疑人、被告人的辩护人收集的被害人陈述材料,则可能掺杂引诱的成分;被害人的当庭陈述,由于被害人作证前要面对庄严肃穆的法庭宣誓,较其他陈述真实可靠,但也不能排除被害人一意孤行作假证的可能。原告及其律师审查同案其他被害人陈述的来源是否可靠,一般可以从被害人在什么时间、什么地点、什么条件下提出控告、检举或接受调查、访问人手,查明是否受到外界环境的影响,有无被恫下、威逼、引诱、收买等情况。第三,被害人陈述的内容是否合乎情理。被害人陈述的内容主要是自己亲身直接感知或他人转述的事实。如果是被害人亲身直接感知所陈述的事实,那么,被害人对案件发生时与犯罪嫌疑人所处的位置、能见度、犯罪嫌疑人的衣着穿戴等细节的陈述一般比较逼真。如果被害人陈述的事实不是自己或他人受害的事实,那么,陈述的内容便可能含有主观想象、估计或推测的成分,或偏离案件事实,或与其他证据相矛盾......原告及其律师应从常规情理方面进行审查判断,并及时提出质疑。
第四,被害人与案犯的关系是否正常。被害人与犯罪嫌疑人、被告人关系正常,对案件持不偏不倚的态度,陈述的可靠性就大。被害人对案犯持有憎恨、厌恶、无所谓等态度,陈述虚假的可能性就大。如被害人对案犯持憎恨态度,就会积极主动地检举揭发犯罪,陈述案件事实时往往会夸大,甚至有意编造某些事实情节。有的被害人被人引诱、收买后,还可能会无中生有、故意捏造所谓的犯罪事实。有的被害人由于不知法不懂法,既不愿谈论犯罪嫌疑人的犯罪事实,更不愿提及犯罪事实的具体细节。还有的被害人出于对犯罪分子的同情、怜悯,陈述案件事实时故意缩小、弱化某些情节,为犯罪分子开脱罪责。确立被害人与案犯的关系,一般可以从被害人的心理状态、道德品质、精神状况以及人际关系等方面来进行判明。
(六)当事人的陈述
当事人的陈述属于民事、行政诉讼证据的范畴。当事人的陈述包括:当事人又案件事实的自述性材料、接受询问或调查的材料、答辩性材料、代理意见等。作民事、行政法律关系的直接参与者,当事人最清楚权利义务的发生、变更或者消的事实真相。当事人的陈述除了有利于法庭全面了解案情外,一旦在诉讼中承对己方不利的事实即构成"自认"时,便可免除相对一方的举证责任。与其他证不同的是,由于与案件的审判结果有直接的利害关系,且彼此主张对立,出于自利益的需要,当事人对有利于自己的事实"夸夸其谈",往往任意夸大,而对不利事实则"遮遮掩掩",甚至故意歪曲事实,虚构情节。根据证据的本质属性及当事陈述的特点,原告及其律师对当事人陈述的质证应在去粗取精、去伪存真的基上,将庭审质证当做收集有利于己方证据的良好时机。
第一,当事人的陈述事实是否真实。当事人的陈述一般不能直接作为证折用,只有在与其他证据相印证时,才具有证明价值。例如,被告在答辩状中对事实的陈述,仅仅只是被告就自己单方"认为"的案件情况向法院所作的叙述明,如果原告不予以认可或没有其他证据佐证,就无异于无病呻吟(但承认对己方不利的事实除外)。如果对方当事人的陈述是对己方陈述的事实和诉讼主张的承诺和认可,原告及其律师对其"自认"则应及时提请书记员记录在卷"为我所用"。有时当事人的陈述真假交错,原告及其律师对此应去伪存真,一方面肯定其对己方陈述事实和诉讼主张的"认诺",另一方面否定其陈述事实与诉讼主张的"不实"。当对当事人陈述的真实性一时难以把握时,一般应以陈述不真实、尚须其他证据相印证为由提出质疑,以避免盲目地认同或沉默带来不利的诉讼后果。
第二,当事人的陈述内容是否有事实根据。诉讼的基本准则是言必有据。当事人无论陈述案件事实,还是提出诉讼主张,都要有相应的证据佐证。离开了证据,一切都是"空谈"。如果对方当事人陈述的案件事实与己方的相悖,或者对方当事人的陈述是对已方诉讼主张的反驳,就应查明陈述是否有事实根据。如果没有事实根据,则可以以对方当事人的陈述带有主观性、片面性为由,请求法官责令对方当事人举证。如果当事人的陈述内容有一定事实根据,但一时又难辨真假,则既可以从该陈述是否客观、是否合乎情理等环节寻找错误和漏洞,还可以从与其他证据是否存在矛盾和冲突人手,提出质疑。
第三,当事人的陈述主张是否有法律理由。根据法律规定,当事人对自己的诉讼主张,除有责任提供证据外,还应举出相应的法律理由。原告及其律师对当事人陈述的诉讼主张的审查、判断,应避开纷繁复杂的事实,直接采取"单刀直人"、"快刀斩乱麻"等办法,不在事实的枝枝节节上纠缠,要求对方当事人举出相应的法律依据,证明其诉讼主张有根有据、合理合法。
第四,当事人的陈述主体资格是否适格。当事人陈述的时间、主体不同,其法律后果也不尽相同。当事人的陈述,无论是对案件事实的承认,还是对诉讼请求的认可,只有诉讼上的承认才为法院所接受,也才具有诉讼上的证明力。法定代理人、诉讼代理人等"拟制的当事人"的陈述情况则较为复杂,虽然法律没有明文规定法定代理人的代理权限,但一些实体法规定监护人有全面保护被监护人权益的职责,根据法定代理人代理权取得、消灭与监护权取得、消灭同步的事实,可以推定法定代理人在诉讼中与被代理的当事人具有相同的权利义务,其法律地位相当于当事人。委托代理人的代理权限基于当事人的授权不同而不同,一般授权的委托代理人只能行使诸如起诉权、应诉权、申请回避权、提供证据权、辩论权等一般的诉讼权利,特别授权的委托代理人则可以行使诸如承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或上诉等诉讼权利。由于诉讼代表人由众多当事人推选,代表全体当事人参加诉讼,代表人的诉讼行为对所代表的当事人发生效力,但诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,提出反诉,进行和解,必须经被代理的全体当事人同意。
(七)鉴定结论
鉴定结论是鉴定人运用专业知识和技能,根据案件的事实材料,对某些专门性问题进行分析鉴定后提出的结论性意见。常见的鉴定结论有法医鉴定、司法精神病鉴定、刑事科学技术鉴定、会计鉴定、价格鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等。
作为一种独立的诉讼证据,鉴定结论具有不同于其他证据的特性:一是独立性,即鉴定结论是鉴定人根据案件的事实材料,按照一定的标准,运用专业知识和技能,独立作出的结论性意见;二是结论性,即鉴定人根据案件的事实材料和现场调查、勘验的事实,对案件涉及的专门性问题作出结论性的鉴别和判断;三是范围性,即鉴定结论的结论性意见,仅限于案件事实本身,不应涉及案件的是非评判。根据证据的本质属性和鉴定结论的特点,对鉴定结论可从五个方面进行"质疑":
第一,鉴定人是否具备合格的鉴定主体资格。鉴定主体是否合格,一般可从四个环节进行审查:一是鉴定人是否具备对案件涉及的专门性问题进行鉴别的知识和能力,是否属于职能机关登记注册的人员,是否拥有鉴定所必需的仪器、材料、条件,等等。二是鉴定结论如果系单方当事人委托作出,就应从委托人是否具备委托的主体资格进行审查并提出质疑。三是鉴定结论是否由鉴定人署名并加盖鉴定人所在单位的印章。民事诉讼法规定:"......鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。"四是鉴定人与当事人是否有利害关系。如果鉴定人与当事人有利害关系,鉴定人必须回避。
第二,鉴定材料是否客观、完整。客观、完整是鉴定结论的生命。如果鉴定结论依据的鉴定材料不是案件事实的全貌,就可能使鉴定结论偏离客观事实。原告及其律师对鉴定材料的审查判断,不仅要审查鉴定材料的来源是否可靠,是否是双方当事人都认可的材料,鉴定材料是否连续完整、有无断章取义的情况,而且还要审查鉴定材料的收集方法是否科学、恰当,是否同其他证据存在矛盾或冲突。
第三,鉴定过程是否合法、科学。鉴定结论是鉴定人对专门性问题所作的科学分析,并以此提出的判断性意见。对鉴定结论的质证除了查明鉴定人是否具备鉴定所必需的专门知识外,原告及其律师还应审查鉴定人检验的方法是否科学,检验、鉴定所依附的材料是否充分、详尽,鉴定人是否履行了鉴定必须遵循的法定程序。
第四,鉴定结论是否属判断性意见。鉴定结论是鉴定人针对有关的案件材料,运用专业知识和技能进行鉴别和判断后而提出的判断性意见。鉴定的范围仅限于案件中的专门性问题,鉴定结论既不是对案件客观事实的直观反映,也不涉及案件的判断性评价。如果鉴定结论直接涉及案件的法律定性抑或是非评断,无异于喧宾夺主,侵犯了法院依据各种证据作出裁判的权利,从而丧失了作为鉴定结论的应有之义。
第五,鉴定结论适用法律是否正确。鉴定人对鉴定材料进行分析、推理到最后作出判断性意见,都依据相关的法律并遵循一定的程序。不同的实体法律规定了不同的鉴定操作程序,而运用不同的鉴定操作程序获得的结果有时也会有所差异,甚至会出现截然相反的结果。与此同时,在对鉴定材料进行分析、推理的过程中,鉴定人适用不同的法律直至适用同一部法律的不同条款,也会得出不同的鉴定结论。对鉴定结论适用法律的审查判断,重点应审查鉴定人选择的鉴定操作程序是否符合法律规定的适用范围,鉴定结论适用法律是否准确等。
(八)勘验、检查笔录
勘验、检查笔录也是诉讼证据之一。勘验、检查笔录包括文字笔录材料、照片、录像等。尽管勘验、检查笔录是负有法定职责的人员在案件发生后作出的证据保全记录,可以防止随着时间的推移而导致物品、痕迹、人身创伤、现场等毁损或灭失,因此具有较大的证明价值,但并非所有的勘验、检查笔录都真实可靠。原告及其律师在对勘验、检查笔录进行质证时,可从以下四个方面人手:
第一,勘验、检查笔录是否履行必需的手续。如勘验、检查人员是否属于侦查人员、司法人员,有无超越职权、滥用职权的行为,是否具备勘验、检查的专业知识和技能,是否符合法定的勘验、检查人数及性别要求(检查妇女身体,应由女性勘验、检查人员进行);笔录上是否有参加勘验、检查人员、见证人签名,等等。
第二,勘验、检查对象是否客观、完整。勘验、检查对象会因时间、空间、气候等环境条件的变化而有所改变,甚至因此影响勘验、检查结果的真实性。例如,随着时间的推移,勘验、检查对象的痕迹会逐渐老化或风化,人体创伤会愈合或腐烂,从而大大降低勘验、检查真实性的概率。又如,随着空间、气候条件的变化,被勘验、检查的物品容易被锈蚀、毒变和氧化,继而使勘验、检查对象出现失真、片面和不完整的情况。
第三,勘验、检查方法是否恰当、科学。勘验、检查一般都有特殊的技术要求,如对血液的采集,尤其是现场滴血的采样,必须按严格的操作规程提取、封存,否则就可能影响血液的成分,继而难以作出准确判断。对案件现场的勘验、检查也应遵循一定的程序,勘验、检查的方法经得起考验。若勘验、检查在程序上不合法,如越权勘验、检查,根据"程序优先"的诉讼原则,即使勘验、检查结果真实,也不能作为定案的依据。
第四,勘验、检查笔录是否详细、明确。勘验、检查笔录是侦查人员、司法人员对案件有关的物证、书证等进行勘验、检查后而作出的客观记载。如果笔录含糊不清,容易引起歧义,或者存在漏记、错记,或者掺杂勘验、检查人员的感情色彩(如主观想象、臆造等),或者前后文字记录不一,断章取义,都会使勘验、检查的准确性大打折扣。