与发包人通谋借用资质进行工程施工的实际施工人有权请求发包人支付工程款--再审申请人甲公司与被申请人乙公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】发包人在签订合同时，知道缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业名义与其签订建设工程施工合同的，发包人与借用资质的实际施工人之间形成建设工程施工合同关系；出借资质的单位与发包人、实际施工人三方之间构成出借资质关系。借用资质的实际施工人起诉请求发包人支付工程价款的，人民法院应当支持。

【基本案情】乙公司向法院起诉称：乙公司与甲公司签订《建筑项目承包管理框架合作协议书》，约定乙公司使用甲公司的名义承接工程，并独立履行与业主方签署的建设工程施工合同，工程项目财务由乙公司自行管理，统一和发包方结算，甲公司按工程结算价1%收取管理费。之后，乙公司以甲公司名义与丙公司签订了《宣城碧桂园总承包工程（第一标段第一期）施工合同》［合同编号：碧施合字（2013）第292号］、《宣城碧桂园总承包工程（第一标段二期）施工合同》［合同编号：碧施合字（2013）第482号1合同签订后，乙公司作为实际施工人独立完成了上述工程的建设并经建设单位组织竣工验收合格，但丙公司未按照合同约定将欠付工程款82116567.81元支付给乙公司，已构成违约。

经法院审查，甲公司与乙公司签订的《建筑项目承包管理框架合作协议书》约定，为满足乙公司项目拓展的实际需要，甲公司提供一套企业资信文件等相关文件，满足乙公司招投标、施工报建的需要；甲公司按照工程结算价1％收取管理费；乙公司使用甲公司的名义承接工程，并独立履行甲公司与业主签署的建设工程施工合同。2013年，甲公司与丙公司就宣城碧桂园一标段一期、二期工程分别签订了两份合同编号为碧施合字(2013）第292号、第482号的《建设工程施工合同》，约定丙公司作为发包人将宣城碧桂园一标段一期、二期工程交由甲公司承包建设。合同签订后，乙公司依法对案涉工程进行了施工。至2015年8月17日，案涉全部工程竣工验收合格。2015年8月29日，全部工程竣工验收备案。

【争议焦点】争议问题：借用资质情况下，原审法院判决发包人直接向实际施工人支付工程价款是否错误。

经民事主审法官会议讨论，形成下列观点：借用资质情况下，发包人与实际施工人之间形成建设工程施工合同关系，建设工程价款应归实际施工人所有。

【裁判结果】一审：一、确认丙公司与甲公司签订的两份合同编号为碧施合字

(2013）第292号、第482号的《建设工程施工合同》无效；二、丙公司于判决生效之日起15日内支付乙公司工程款82116567.81元；三、驳回乙公司的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

再审审查结果：驳回甲公司的再审申请。

【评析】关于缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际完成工程施工后是否有权请求发包人支付建设工程价款的问题，实践中存在争议，主要有三种观点。

第一种观点认为，在借用资质的情况下，实际施工人是以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在建设工程施工合同上加盖的是出借资质的建筑施工企业的公章，并由出借资质的建筑施工企业的法定代表人签字，因此出借资质的建筑施工企业才是建设工程施工合同的当事人。借用资质的实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，借用资质的单位或者个人与发包人之间没有建设工程施工合同关系，无权直接请求发包人支付工程款。而且《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条和《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定也不适用于借用资质的实际施工人，因此，应当严格坚持合同相对性原则。借用资质的实际施工人只能依据其与出借资质的承包人之间的合同关系向其请求支付工程款。出借资质的承包人有权依据其与发包人之间的建设工程施工合同向发包人请求支付工程款。借用资质的实际施工人与发包人之间没有合同关系，故无权向发包人请求支付工程款。

第二种观点认为，虽然实际施工人以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。对此，实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的隐藏行为。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法总则》第146条第1款关于"行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效"的规定，该合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法总则》第146条第2款关于"以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理"的规定，该行为并非当然无效，而应考察其是否违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程施工合同司法解释（一）》第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此该合同也无效。虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同。《民法总则》第143条规定了民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件，即意思表示真实，而无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同因不具备第三个要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。缺乏第二个生效要件，说明出借资质的建筑施工企业和发包人之间并没有签订建设工程施工合同的意思，或者说缺乏就建设特定工程而相互设定权利义务的意思，双方甚至没有实质性的缔约行为。对于建设工程施工合同的标的而言，双方无实质性的法律关系。缺乏第三个生效要件，说明借用资质的实际施工人与发包人有签订建设工程施工合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可，不产生合同效力，但是产生合同法上的效力。借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行而形成一系列法律关系，即建设工程施工关系。在双方当事人已经履行建设工程施工合同的情况下，即使该合同无效，双方当事人之间会基于签订、履行合同的行为以及《合同法》的规定发生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条（《民法典》第157条）关于"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条（《民法典》第793条）规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。而发包人、借用资质的实际施工人与出借资质的建筑企业之间的真实意思是出借建筑工程施工资质，因此三方当事人之间形成借用建筑工程施工资质的关系。在实际施工人借用出借资质的建筑企业的名义与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效后，三方当事人应当就因出借资质产生的债权债务关系，如资质借用方与出借方约定的"管理费"的支付和返还、资质出借方和借用方因建设工程质量不合格等原因给发包人造成的损失赔偿等问题，进行清理，以确定各方当事人的权利义务和责任。换言之，由于出借资质的企业与发包人之间没有承包建设工程的真实意思，双方之间不存在建设工程施工合同关系，故出借资质的企业无权请求发包人支付建设工程价款，只有借用资质的实际施工人有权请求发包人支付建设工程价款。

第三种观点认为，建筑工程施工资质是建设工程施工领域特有的资质要求，缺乏这一资质，不仅发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同无效，而且以后的各类审批手续均无法办理。对此，发包人、实际施工人均系明知。虽然在实际施工人借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，真实的承包人是借用资质的实际施工人而非出借资质的建筑企业，但是利用有资质的建筑企业的名义与发包人签合同的事实不仅为三方当事人所明知，而且是三方当事人所积极追求之目的，即三方当事人具有以具有资质的建筑企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的效果意思。从这个意义上讲，发包人并非只是与借用资质的实际施工人一方签订建设工程施工合同，而是与借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业双方共同签订建设工程施工合同，建筑工程施工资质的借用方和出借方作为一个整体构成承包人。发包人既需要出借方之名，也需要借用方之实。由借用资质方对建设工程进行施工是各方当事人之效果意思，借用出借资质方之名进行施工也是各方当事人之效果意思。故借用资质的实际承包人和出借资质的建筑企业共同构成承包人一方，与发包人签订的建设工程施工合同。虽然三方当事人签订的建设工程施工合同无效，但借用资质的实际承包人和出借资质的建筑企业作为承包人，在建设工程质量合格的前提下，均有权依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。

上述三种观点中，第一种观点也是传统的观点，在司法实践中具有一定代表性。这在一定程度上与我国过去民事立法关于民事行为的制度不完善有关。但这一观点仅从表示行为解释各方当事人之间的意思表示，没有考虑发包人、出借资质的建筑企业以及借用资质的实际施工人三方的真实意思，尤其是未考虑发包人对于实际施工人借用资质签订建设工程施工合同一事明知的事实，未按照《民法总则》关于通谋虚伪和隐藏行为的规定来理解借用资质签订建设工程施工合同的行为性质。因此，这一观点缺乏明确的法律依据和坚实的法理基础。第二种观点和第三种观点都具有相应的法律依据、法理基础。第二种观点与民事行为理论最为契合，随着《民法总则》适用的深人，司法实践也会逐渐接受和采纳。第三种观点相对折中，也更容易为当前实践所接受。但该观点仍面临建筑程施工资质的借用方或者出借方中的一方向发包人主张建设工程价款债权后，另一方权利如何保护的问题，双方同时向发包人主张建设工程价款债权如何处理的问题，以及发包人向其中一方的清偿能否免除对另一方建设工程价款债务的问题。但无论是按第二种观点还是按第三种观点，借用资质的实际施工人均有权请求发包人支付建设工程价款。借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系，而非债的代位关系，无须以《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条和《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条规定为依据，以《民法总则》和《合同法》的相关规定为依据即可。

本案中，乙公司借用甲公司的资质对案涉工程进行了施工。丙公司亦表示其知道乙公司借用甲公司资质承揽案涉工程。乙公司作为案涉工程实际施工人，起诉请求丙公司支付欠付工程款。原审法院判决丙公司支付乙公司工程款82116567.81元，不违反法律规定。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条的规定，、已被《民法典》第793条规定吸收，未作实质性修改。

【关联条文】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年10月25日法释〔2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日）

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复

费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。