没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行投标（北京建筑律师）

问：没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的，发包人与承包人以及承包人与实际施工人之间签订的协议是否无效？被借用资质的建筑施工企业主张其为案涉工程的施工主体，由于被借用资质的承包人未进行实际施工，其主张是案涉工程的施工主体向发包人索要工程款的诉讼请求，法院应如何认定？

答：关于发包人与承包人之间协议的效力，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第一条第一款规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"前述规定第二项表明，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行招投标，发包人与出借资质的承包人所签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

关于承包人与实际施工人之间协议的效力，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定："承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。"《民法典》第七百九十一条第二款、第三款规定：".....．承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人．....．禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位．....．建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。"《建筑法》第二十九条第一款亦规定：".....．施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成．....."由此可知，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，出借资质的承包人中标后将工程交由没有资质的实际施工人具体施工，一方面违反了"承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人"的规定，另一方面也违反了"禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位"的规定。承包人与实际施工人之间的协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

关于法院对承包人主张其为施工主体、向索要发包人索要工程款的认定问题，最高人民法院有判例如下：

实际施工人欲承包案涉工程，因资质问题，2011年3月4日与承包人进行协商，形成洽谈纪要，约定借用承包人资质投标并实际施工，其向承包人上缴1％管理费。之后承包人中标案涉工程，并与发包人签订建设工程施工合同。2011年6月7日，承包人又与金程公司（法定代表人为实际施工人之子）签订协议书，将该工程转包给无相关施工资质的金程公司进行具体施工，实际施工人代表金程公司在协议书上签字。上述协议签订后，实际施工人投人资金、组织施工，并与发包人签订工程量确认单、工程款确认清单。后因发包人拖欠工程款，承包人诉至法院。

最高人民法院认为，本案系没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的情形，发包人与承包人签订的建设工程施工合同及承包人与金程公司签订的协议均属无效。由于被借用资质的承包人未实际施工，其主张是案涉工程的施工主体，主张由发包人支付工程款及利息、支付窝工损失，并享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，证据不足，与事实和法律不符，理由不能成立，不予支持。