BUSINESS CASE
工程案例
工程案例
【第五部分】 要件事实审查及裁判规则（上海）
一、关于建设工程施工合同成立的审查要点及裁判规则
二、关于建设工程施工合同效力的审查要点及裁判规则
（一）建设工程施工合同的有效要件
（二）建设程施工合同整体无效的情形
1．发包人支解发包的情形
2．承包人进行转包或违法分包的情形
(1）转包
(2）违法分包
3．承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级
4．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
5．建设工必须进行招标而未招标或者中标无效的
6．起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续
7．以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同
8．恶意串通情形下签订的建设工程施工合同
（三）建设工程施工合同部分条款无效的情形
1．约定的保修期短于法定最低期限
2．违反工程质量标准及压缩合理工期、成本的情形
（四）建设工程施工合同无效后果处理的审查
1．关于工程价款的处理
(1）建设工程经验收合格
(2）建设工程经验收不合格
2．关于损失赔偿的处理
3．关于管理费的处理
三、关于建设工程施工合同履行的审查要点及裁判规则
（一）工期的审查
1．对开工日期的审查
2．对竣工日期的审查
3．对顺延工期的审查
4.对不合理工期的审查
（二）工程质量的审查
1．对发包人要求减少工程价款的审查
2.对承包人要求发包人承担质量缺陷的审查
3．对发包人擅自使用后又提出质量问题的审查
4．关于保修责任的审查
5．合同约定质量标准的效力审查
（三）工程量的审查
（四）工程价款的审查
1．工程计价标准和计价方式的审查
2．施工合同与招标文件不一致时的审查
3．非必要招投标工程招标后另行订立背离中标合同实质内容的施工合同价款的审查
4．施工合同约定固定价的审查
5．发包人收到结算报告"不答复视为认可"的审查
6．工程款利息的审查
7．垫资及垫资利息的审查
8．工程质量保证金的审查
9．能否以未开发票作为拒付工程款的先履行抗辩
四、关于建设工程施工合同解除的审查要点及裁判规则
（一）对发包人行使解除权的审查
1．对发包人行使约定解除权的审查
2．对发包人行使法定解除权的审查
（二）对承包人行使解除权的审查
1．对承包人行使约定解除权的审查
2．对承包人行使法定解除权的审查
（三）对解除权行使程序和方式的审查
1．对解除权行使程序的审查
2．对解除权行使方式的审查
（四）对合同解除后责任负担的审查
1．合同解除后发包人的责任负担
2．合同解除后承包人的责任负
五、关于当事人申请司法鉴定的审查要点及裁判规则
（一）启动鉴定
（二）选取鉴定机构
（三）交费
（四）鉴定准备
（五）出具鉴定意见及质证
（六）对逾期申请鉴定及一审中未申请鉴定的审查
六、关于承包人主张优先受偿权的审查要点及裁判规则
（一）对优先受偿权行使主体的审查
（二）对优先受偿权行使条件的审查
（三）对优先受偿权行使期限的审查
（四）对优先受偿权的工程价款范围的审查
（五）对约定放弃或者限制优先受偿权的审查
（六）对优先受偿权与其他权利冲突的审查
1．优先受偿权优先于抵押权和其他债权
2．商品房消费者生存权优先于优先受偿权
七、关于实际施工人权利保护的审查要点及裁判规则
（一）对发包人在欠付工程款范围内承担责任的审查
（二）对实际施工人行使代位权的审查
一、关于建设工程施工合同成立的审查要点及裁判规则
【审查要点】
1．对于按照法律规定采用书面形式签订的建设工程施工合同，判断其是否成立，在实质上应审查当事人是否就合同内容形成一致的意思表示，在形式上应审查各当事人是否均签名、盖章或者按指印。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
2．对于未按照法律规定签订书面建设工程施工合同的，若一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百三十四条第一款民事法律行为可以基于双方或者多方的思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。
二、关于建设工程施工合同效力的审查要点及裁判规则
因工程建设中的施工安全和工程质量关涉社会公共利益，且建设工程施工因合同效力是关系到工程价款结算原则、违约责任、诉讼时效及质量保证等与承发包双方当事人的利益密切相关的重大问题，故合同效力的审查是审理建设工程施工合同纠纷案件中的首要问题，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当依职权对其进行主动审查。
（一）建设工程施工合同的有效要件
【审查要点】
1.合同当事人即承、发包双方具有相应的民事行为能力；
2.意思表示一致，且发包人与承包人就合同内容协商一致；
3.合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
【注意事项】
书面形式是法律规定的建设工程合同应当采取的形式，但是当事人未签订书面合同并不代表其之间所形成的事实施工关系必然无效。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。
（二）建设工程施工合同整体无效的情形
1．发包人支解发包的情形
【审查要点】
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第一款发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
2．承包人进行转包或违法分包的情形
(1）转包
【审查要点】
①承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
②承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
【注意事项】
在转包关系中，转包人不履行建设工程施工合同义务的表现，往往是其在承接建设工程后不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
(2）违法分包
【审查要点】
①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位：
②分包单位将其承包的建设工程再分包；
③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位：
④建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。
【注意事项】
转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效；而分包则存在违法和合法两种类型。例如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
3．承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级
从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
【审查要点】
(1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程；
(2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程；
(3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程；
(4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程。
【注意事项】
(1）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
(2）抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（二层及以下）的建筑活动不受《中华人民共和国建筑法》调整，当事人仪以施工人缺乏相应资质为由主张施工合同无效的，人民法院不予支持。
【规范指引】
《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民目自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当做据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
4．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
【审查要点】
尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承搅工程、但是借用资质"挂靠"的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形：
(1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程：
(2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
(3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
(4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
【注意事项】
(1）挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至干被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。
(2）挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。
如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具相应资质等情形的，亦为无效。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
5．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
【审查要点】
审查工程项目是否属于必须进行招标的范围、是否存在法律规定的中标无效情形。
【注意事项】
(1)"黑白合同"问题。背离中标合同实质性内容另行签订协议
的即产生"黑白合问"问题。在建设工程施工合同强制备案制度已区取消的当下，所谓"白合同"仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同，"白合同"有效是指招标投标程序合法且中标有效。
对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承包、发包双方以补充协议、会议纪要、往来函件、签证等治商记录形式，变更工期、价款、项目性质的书面文件，不应认定为"黑合同"。所谓的实质性内容，主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。当然，可能限制或者排除其他竞标人的条件也可能构成中标合同的"实质性内容"。此外，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同无论在中标合同之前还是在中标合同之后，均不得背离中标合同的实质性内容。
(2）依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人另行订立背离中标合同实质性内容的合同。出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人利益的考虑，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同的实质性内容的建设工程施工合同应认定为无效。若在招标之前即已签订建设工程施工合同，则该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》关于未招先定的强制性规定无效，而中标合同属于以虚假的意思表示订立的合同，因缺乏效果意思无效。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同不应认定为无效。
(3）中标价低于建设工程成本。鉴于中标人的投标价格不得低于成本，故中标价格低于建设工程成本的中标合同无效。
【规范指引】
《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的劫察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安会项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目：（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四十一条第二项中标人的投标应当符合下列条件之一：（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招杯的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千干分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第五十四条第一款投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
《必须招标的工程项目规定》第一条为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10％以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第一条为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。
6．起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续
【审查要点】
若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则合同效力得以补正。
【注意事项】
发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。但实践中，存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续存在明显的主观恶意，也违背了严守合同约定、全面履行合同及诚信等基本原则。因此，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。而对于十办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理却不办理相关手续，承包人对此应承担举证责任。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解辉（一）》第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
7．以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同
【审查要点】
因意思表示真实系民事法律行为有效的要件之一，故行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
8．恶意串通情形下签订的建设工程施工合同
【审查要点】
(1）当事人主观具有损害他人合法权益的故意；
(2）当事人之间存在意思联络或者沟通，客观上相互配合或者共同实施了非法行为。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
（三）建设工程施工合同部分条款无效的情形
1．约定的保修期短于法定最低期限
【审查要点】
建设工程实行质量保修制度，行政法规对部分建设工程项目的最低保修期限有明确规定，当事人之间短于法定保修期限的约定因违反行政法规强制性规定而无效。
【规范指引】
《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
2．违反工程质量标准及压缩合理工期、成本的情形
【审查要点】
要依法维护通过招投标程序所签订的中标合同的法律效力，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。
【规范指引】
《中华人民共和国建筑法》第五十四条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。
《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。
（四）建设工程施工合同无效后果处理的审查
建设工程系施工单位人力、物力成本物化的产物，该特性决定了建设工程施工合同无效后不适用财产返还的一般处理原则，而应进行折价补偿和损失赔偿。鉴于建设工程施工合同无效情形的多样性及各方关系的复杂性，合同履行过程中产生的损失赔偿名目也纷繁复杂，为避免挂一漏万，仅对一般处理原则及常见的管理费问题进行阐述。
1．关于工程价款的处理
(1）建设工程经验收合格
【审查要点】
建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
【注意事项】
建设工程施工合同的履行与一般合同相比，特殊性在于工程的她工过程是承包人将劳务和建筑材料物化为建设工程的过程。因此，建攻工程施工合同无效后，无法适用无效后恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。
广格把握工程质量是否合格的标准，通常来说，建设工程须经工程建设单位（发包人）、勘察单位、设计单位、施工单位（承包人）、监理单位共同竣工验收合格，但工程的备案和交付使用应经建设行政主管部门的质量监督机构认可，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的认可具有权威性。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
(2）建设工程经验收不合格
【审查要点】
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，区分不同问情形处理：修复后验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【注意事项】
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应责任。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第二款、第三款建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
2．关于损失赔偿的处理
【审查要点】
(1）有损害事实存在或者有损失发生；
(2）当事人有过错；
(3）过错与损失之间有因果关系。
【注意事项】
(1）因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任，故可获赔偿的损失仅限于信赖利益损失，而不包括可得利益损失。(2）根据"谁主张，谁举证"的诉讼规则，主张索赔的一方应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责仕。当损失大小无法确定时，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。(3）承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围，包括因办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用及除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用：对于停工、窝工损失，即便因承包人原因导致合同无效，承包人仍有权主张因发包人原因产生的停工、窝工损失，只是承包人应采取适当措施防止停工、窝工损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担。(4）发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围，包括因办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用及准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失；工期索赔；工程质量导致的损失；其他因承包人致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到的人身和财产损害。(5）缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签计建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程量不合格等因借用资质造成的损失承担连带赔偿责任，但发包人明知"挂靠人借用资质的，也应承担相应责任。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内告成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应于支持。
3．关于管理费的处理
【审查要点】
建设工程中的管理费一般指施工管理费，为工程造价的组成部分，系承包人为管理项目如组织施工或经营管理工程项目而发生的费用，具体费用构成一般包括行政管理人员工资、施工福利费、办公费、差旅费、劳动保护费等。
建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。
三、关于建设工程施工合同履行的审查要点及裁判规则
（一）工期的审查
1．对开工日期的审查
【审查要点】
(1）是否明确约定了开工日期或双方曾就开工日期达成过一致。
(2）发包人或者监理人是否发出过开工通知。
(3）开工通知书记载的日期是否具备开工条件。
(4）实际进场日期以及进场施工是否经过了发包人的同意。
(5）施工许可证、竣工报告、竣工验收备案表等载明的时间。
【注意事项】
(1）通常情况下应以施工合同约定或双方确认的日期为实际开工日期。
(2）当事人不能协商一致时，应区分情况予以处理：发包人或者监理人发出开工通知后。尚不具备开工条件的，如非因承包人原因（例如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及周边群众阻挠等）导致开工条件不具备，以开工条件具备时为开工日期。如因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。如果开工条件不具备的原因较为复杂，发包人、承包人均有责任，或者存在外部原因，应查明承包人推迟开工的主要原因与工程无法开工之间的关条，酌情确定开工日期顺延时间。
(3）承包人经发包人同意已经进场施工的，以实际进场施工日期为准。承包人实际进场施工的具体日期可以通过项目工程监理单位的监理记录、当事人间的会议纪要等文件确定。
4）元开工通知且实际开工时间不明，应当综合考虑开工报告、合问、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等相天科中有天开日期的记载，并结合开工条件是否具备的事实，认定开工日期。
(5）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证作为考虑因素，但施工许可证不具有高于其他文件如开工报告、施工合同等的证明力。
(6）其他记载开工日期文件的证明力问题。发包人或者监理人不发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，开工报告、合问、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表对开工时间的证明刀大小是否有顺序问题，实践中需要结合个案事实及工程施工惯例，进行认定。
【规范指引】
《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证：但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。第十条在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的。工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。第十一条按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
2．对竣工日期的审查
【审查要点】
(1）合同关于发包人竣工验收程序的约定。
(2）承包人申请竣工验收的日期。
(3）承包人提交竣工验收申请后，发包人是否组织了验收 。
(4）未经竣工验收，是否转移占有，发包人是否擅自使用。
(5）未能按期竣工的原因，包括因发包人、承包人的原因及外部其他原因。
【注意事项】
(1）建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：第一，完成建设工程设计和合同约定的各项内容。第二，有完整的技术档案和施工管理资料。第三，有工程使用的主要建筑材料，建筑构配件和设备进场的实验报告。第四，有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。第五，有施工单位签署的工程保修书。建设工程经竣工验收合格的，方可交付使用。
(2）承包人申请竣工验收后，发包人应及时组织竣工验收。对于发包人组织验收的时间，建设工程施工合同有约定的，从约定；建设工程施工合同没有约定的，可参照住建部和国家工商总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017-0201）的规定。如果发包人未及时组织相关单位对建设工程进行竣工验收，因此导致的损失，应当由发包人承担。
(3）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日而不是以承包人提交竣工验收报告之日作为竣工日期。应当注意，这里指的是正常情况下的竣工验收，不包括发包人拖延验收的情形。
(4）承包人提交了申请竣工验收报告之后，发包人一方迟迟不予验收的，应以承包人提交验收报告之日为竣工日期。(5）在建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用的，以建设工程转移占有之日为竣工日期。
(6）延期竣工的诉讼时效问题。当工程未能如期竣工时，发包人主张逾期竣工的违约责任时，因承包人违约的状态一直在持续，究竟违约方违约多少天，发包人要等工程实际竣工之时才能计算出来，故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日计算，而不是从双方合同约定的竣工日期开始计算。
(7）实践中会出现发包人组织设计单位、监理单位、施工单位等部门进行验收，并非一次性都能顺利通过的情况。遇到这种情况，还要看后续状态。如经验收属于不合格，则需要承包人按合同约定标准或者有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或者符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工之时日期。如虽然经过提请验收但未被确认合格，发包人违反规定擅自使用的，则以转移占有建设工程之日为竣工日期。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》笔七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院区当分别按照以下情形予以认定：(一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二）承包人已经提交兹工验收报告。发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
3．对顺延工期的审查
【审查要点】
(1）承包人申请工期顺延的理由是否符合合同约定。
(2）承包人是否在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延。
(3）发包人或者监理人是否出具过工期顺延的签证。
(4）隐蔽工程完工后，承包人是否通知了发包人检查
。(5）发包人是否及时进行了检查。
【注意事项】
(1）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款，能否作为工期延的合理事由，应结合具体案情进行分析。首先，应看施工合同的具体约定，在发包人迟延支付工程款多长时间的情况下，承包人可以顺延工期。其次，如果发包人迟延支付工程款是由于承包人存在工期延误、质量不合格、所报工程量不属实等原因所导致，则承包人不能因此顺延工期。
（2）因发包人欠付工程款，承包人主张工期顺延，应满足如下条件：第一，工程款未予以支付系发包人原因，而非承包人原因。第二，施工合同约定延期支付工程款构成工期顺延事由。第三，因工程款延迟支付导致工程无法正常进行，施工人不能正常支付工人工资、购买材料、支付机械设备租赁费等。工程迟缓或者停工、窝工，并影响整体工期。第四，承包人提出了工期补偿申请，通常应该有书面证据，包括停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要、信函等。对发包人迟延支付工程款与工期顺延的关系进行具体分析，不宜直技将发包人拖延支付工程款的时间作为工期顺延天数。
(3）工程量增加与工期顺延。有些工程增量并不会影响工期，但对于大量的工程变更，且承包人提出了顺延工期的书面申请，可以认定为承包人有权主张工期顺延。如承包人人未提出过书面的申请,而大量的工程量变更确实对工期有影响向的,可酌情考虑工程变更对工期的的影响。
(4)工程分包延误与工期顺延。在因工工程分包导致工期延误的情况下,应区分原因。如果因发包人迟延延分包,致使分包人迟延进场、施工迟延等原因导致工期延误,承包人有权主张工期顺延。如果系承包人未履行总包职责,未能合理安排配合分分包工程,则承包人应当承担工期延延误责任。审理中,应加强对会议纪要、、治商记录、工作联系单、进度计划说明、现场施工日志等材料的审査,确确定是否因分包导致工期延期。
(5）隐蔽工程完工后，发包人在接到承包人通知后，没有及时检在的，应当承担工程日期顺延和赔偿承包人停工、窝工等损失的法律后果。如何确定发包人是否及时对隐蔽工程进行了检查，是认定工期是否能够顺延以及发包人是否应当赔偿损失的关键。对于发包人对隐蔽工程进行检查的合理时间，当事人有约定的，从其约定。没有约定的，应当结合行业习惯作出判断。目前，实践中发包人和承包人签订的建设工程施工合同，多采用住建部和国家工商总局共同制定的《建设工程施工合同（示范文本）》( GF-2017-0201)。该示范文本第5.3.2项第三段规定，除专用合同条款另有约定外，监理人不能按时进行检查的，应在检查前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延．....．如果当事人之间采用该示范文本，则可依据合同约定确定发包人对隐蔽工程进行检查的合理时间。如果当事人未采用该示范文本，鉴于该示范文本是监管部门依据实践情况制定，在实践中广泛使用，也可以将上述规定视为行业习惯，作为认定发包人对隐蔽工程进行检查的合理时间的参照。
(6）其他可能导致工期顺延的事由。第一，不可抗力是法律规完的责事由，如果承包人因不可机刀而未能在工期内完成工程有权主张顺延工期。第二，不利地质条件。如果遇到不可预见的不利地质条件，承包人采取了合理措施，其可以主张对因此导致的工期迟延免责。第三，法律政策变更。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第八百零三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》32．因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未反时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包八造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备另一费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。33．发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包包人停(窝)工,以至难以完成成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内内履行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第二百五十九条、第ニ百八十三条规定裁判顺延工期,并有权要求求赔偿停(窝)工损失。
4.对不合理工期的审查
【审査要点】
当事人违反工程建设强制性标准,,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定为无效。对于条款约定无效后的工程价款钦结算,应依据建设工程施工合同司法去解释的相关规定处理。
【注意事项】
合理工期是国家及各地建筑行政主管管部门根据建筑市场实际情况制定的,符合建筑业健康发展的要求求。对于合同约定工期严重低于合理工期的,在一定条件下可以予以以调整。可以根据案件具体情况,本本着公平原则,参照当地建设行政主管部部门发布的定额工期及相关行业指导意见,合理确定合理工期的范围,对对于合同约定工期严重低于合理工期的,适当予以调整。
【规范指引】
《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位不得迫使承承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
（二）工程质量的审查
1．对发包人要求减少工程价款的审查
【审查要点】
(1）施工合同中对施工技术规范、建筑材料、施工工艺等的约定。
(2）要求提出质量瑕疵、缺陷的一方明确描述是何种质量问题。如是否是施工中的建筑材料不合格或者不符合约定；具体不合格的数量、安装的部位等。
(3）提出质量问题的时间、方式。
(4）施工方对于质量问题所作出的陈述以及解释是否具有合理性；提出质量瑕疵、缺陷的一方是将质量问题作为付款的抗辩事由还是作为反诉。
(5）发包人要求减少价款的金额是如何计算的（例如：对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等）。
【注意事项】
(1）一般来说，减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。发包人在请求承包人承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。
(2）需要说明的是，如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。
2.对承包人要求发包人承担质量缺陷的审查
【审查要点】
(1)发包人提供的设计图纸等是否有缺缺陷。
(2)发包人提供或者指定购买的建筑筑材料、建筑构件、设备是否符合质量要求。
(3)是否是指定分包人分包的专业工工程。
【注意事项】
(1)承包人将工程分包给他人完成,因分包人造成的工程质量问题,除分包人承担责任外,承包人亦亦应向发包人承担责任。承包人可在向发包人承担责任后,再行向分包人追偿。如发包人指定分包人施工,该分包人施工造成的质量问题,发包人相对承包人应承担责任无法追究承包人责任,但不影响发包包人追究分包人的责任。
(2)承包人要求发包人承担质量缺陷陷责任时,承包人自身有过错的,也应当承担相应的过错责任,还还应在保修期限内承担保修义务。
(3)如同一质量问题,经工程质量鉴鉴定确定,有发包人、承包人原因,在鉴定机构明确原因并就扰原因力发表意见后,应引导发包包人、承包人就是否存在原因及原因力大小发表意见,确保就过错程度给予有效区分。如无法有效区分过错程呈度,且双方也未给予充分的证据佐证或者提出具有说服力的说法,可认认定双方承担同等过错。
(4)建设工程质量不合格的,承包包人不能向发包人索要工程价款。
如发包人对工程质量不合格亦有过错错,发包人也应在相应过错范围内赔偿承包人的损失。如因发包人、承包人混合过错造成质量缺陷但经修复合格的,双方应根据过错程度承担修复费用,同时对因未如期竣造成的损失承担相应责任。具体承担担责任的方式应根据出现质量缺陷的不同原因进行具体区分,确保损失分分配公平、责任承担合理。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
3．对发包人擅自使用后又提出质量问题的审查
【审查要点】
(1）工程是否经过了竣工验收，未能竣工验收的原因。
(2）发包人主张的质量问题的具体表现：如施工中的建筑材料不合格或者不符合约定、具体不合格的数量、安装的部位等。
(3）发包人要求承包人承担责任的具体内容，比如：修复、支付修复费用、减少价款等。
【注意事项】
(1）在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担该后果。工程交付的时间，可认定为发包人提前使用的时间。即发包人仅对使用部分承担质量责任，对于未使用部分，出现质量问题的，仍应由承包人承担责任。
(2）关于发包人使用部分的认定应结合建设工程的结构、使用功能、发包人使用情况等综合予以认定。
(3）发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩，但承包人仍应承担保修义务，除非该瑕疵产生系发包人擅自使用所致。
(4）发包人提出质量问题是作为反诉还是抗辩的审查。发包人的主张属于抗辩的情形：第一，如果发包人仅以质量问题提出"减少支付工程款"主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出"减少工程款"，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二，发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三，发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。
发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形：第一，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请来范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合开申理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二，发包人要求承包人赔因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，发华人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三，发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四，承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的，承包人未按合同约定完工导致工期拖延，产生工期延误损失的，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第八百零二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》第五十八条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
4．关于保修责任的审查
【审查要点】
(1）合同对保修期的约定。
(2）提出质量问题的时间以及方式。
(3）承包人修复的时间、修复的内容、修复的方式等。
【注意事项】
对于保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者发生人身、财产损害时，应根据当事人提起的不同诉讼，采用侵权纠纷与合同纠纷的不同处理方法。建设工程施工合同中约定正常使用条件下的工程保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。
【规范指引】
《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
【典型案例】(1）扬州京华城中城生活置业有限公司诉北京中色建设工程有限公司工程验收交付后质量问题减损措施费用承担纠纷案［裁判法院：江苏省高级人民法院；案号：(2011）苏民终字第0118号］裁判要旨：建设工程竣工验收合格后，在质保期内出现质量问题，承包人应履行保修义务。在承包人不及时维修，而发包人损失将会扩大的情况下，发包人可以采取适当的措施防止损失及其扩大，支出的合理费用应由承包人承担；发包人也有责任的，应根据其责任酌情分担。
(2）中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2018）最高法民终556号］裁判要旨：建设工程施工合同质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担保修责任。
5．合同约定质量标准的效力审查
【审查要点】
建设工程施工合同约定的工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。
【典型案例】
上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：上海市第二中级人民法院；案号：(2010）沪二中民二（民）终字第652号］裁判要旨：在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。
（三）工程量的审查
【审查要点】
1．施工合同中对签证人员身份、权限以及办理签证的程序性规定。
2．实际履行中，签证单上签字人员的身份、权限与合同约定是否一致。
3．工程量变化的原因：设计变更、施工工艺变化还是施工质量等原因。
4．承包人向发包人发出签证通知的时间以及是否有效送达。
5．发包人对签证报告是否在合同约定的时间内予以回复。
6．是否存在会议纪要、工程验收记录、来往电报、函件、治商记录、通知资料等作为载体的证据，证实双方就工程量变化达成过一致。
【注意事项】
1．在工程量发生争议时，举证责任的分配原则是：对于工程量发生增加的事实，承包人应承担举证责任。对工程量减少的事实，发包人应承担举证责任。
2．建设工程的承包人受交易地位所限，完整的签证保全存在实际困难，工程量变更的证据在表现形式上也较为简单和随意，这就要求在查明案件事实时充分审查承包人提供的证据，不能简单地将签证文件作为工程量计算的唯一证据。
3．实践中，发包人一般都不愿意给承包人签证，承包人多利用合问签证条款中"逾期视为认可"的规定保护自己的权利。如果米用示范文本订立合同的，承包人只要能够证明向发包人发出签证通知或提供资料即可利用"逾期视为认可"原则。所以，承包人只要在合问约定的时间内提交签证单，并在法律意义上完成送达即可。发包人不妆照合同约定的时间给予承包人书面意见，发包人将承担对其不利的法律后果。
4．签证主体对签证效力的影响。项目经理是承包人在施工工程项目上的代表，其在职权范围内作出的签证具有法律效力。监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用方面实施监督，监理人对技术签证的签认属于其职权范畴，应为有效；但对于经济签证的签认没有明确授权的，应当认定无效。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
（四）工程价款的审查
1．工程计价标准和计价方式的审查
【审查要点】
(1）对计价方式的约定。
(2）施工过程中是否发生过设计变更或者质量标准的变化。
(3）工程是否经竣工验收、验收是否合格。
【注意事项】
(1）首先应当依照双方合同约定的计价标准和计价方式进行结算。
(2）在审理过程中，因设计变更导致建设工程量或质量发生变化的，是可以参照而非必须参照，参照的标准具体为："合同签订时"当地主管部门发布计价方法或者计价标准结算工程价款。"当地"是指"工程所在地"。
(3）验收不合格的工程价款处理。在实践中主要存在以下几种情况：首先，建设工程施工合同有效，工程验收不合格的，发包人可以要求承包人采取补救措施，修复其中存在的缺陷，达到工程验收标准。承包人因其违约行为产生修复费用需要自行承担且因修复工程导致延期交付对发包人造成损失的，应当赔偿相应的损失。其次，建设工程施工合同有效，工程验收不合格的，承包人拒不采取补救措施或其无能力采取补救措施的，发包人可以寻找其他具有修复能力和资质的企业承担修复工程义务，该修复费用应由原承包人承担，逾期造成的损失亦由原承包人承担。最后，建设工程合同施工有效，但工程验收不合格且无法通过修复方式使得工程达到验收标准的，则该工程属于严重质量不合格工程，应当予以拆除。根据双方过错程度和违约行为，作出赔偿损失的公正裁判。
(4）对于因设计变更导致工程量和质量变化的部分工程价款的结算，也可以参照合同中其他部分工程价款结算的方法和标准处理。
(5）当事人之间关于工程价款达成的协议在不违反法律法规强制性规定的情况下，应当为有效。国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，与建设工程施工合同当事人之间的民事法律关系性质不同。审计机关所作出的审计报告不能影响结算结果。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
【典型案例】江苏省苏中建设集团股份有限公司诉宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2019）最高法民终1192号］裁判要旨：对工程款计价方式进行变更要有明确约定，不能以工程进度款的支付认定双方对工程款计价方式变更为据实结算。
2．施工合同与招标文件不一致时的审查
【审查要点】
(1）招标活动是否合法有效。
(2）是否为必须招投标的工程。
(3）施工合同与招标文件就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定存在哪些变更。
【注意事项】
(1）参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效。如果招标本身是违法的，不能将招投标文件作为结算工程价款的根据。
(2）中标通知书发出后，招标人、中标人因在工程实施的细节方面没有达成一致或者因其他原因最终没有签订书面合同，此时如何确定当事人结算工程款的依据？首先，当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。当事人请求将招投标文件作为结算工程价款依据的，应予支持。其次，如果当事人因为在工程实施细节方面没有达成一致或者一方当事人悔标而不愿意签订建设工程施工合同，那么当事人尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此则不存在结算工程价款的问题。
(3）当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同的约定结算工程价款？
只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人的意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然这些条款因为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。
(4）招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》31．招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
3．非必要招投标工程招标后另行订立背离中标合同实质内容的施工合同价款的审查
【审查要点】
(1）招标活动是否合法有效。
(2）是否为必须招投标的工程。
(3）施工合同与招标文件就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定存在哪些不同。
【注意事项】
(1）非必须招标工程项目招标后以中标合同作为结算工程价款的依据。
(2）承包人因客观情况发了在招标投标时难以预见的变化，另行订立合同的属例外情况，可以按照另行订立的合同结算工程价款。难以预见的变化具体包括：第一，招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度。第二，招标投标后人工单价发生了重大变化。第三，建设工程的规划、设计发生了重大变化。第四，其他客观情况发生重大变化的情形。
(3）对于企业通过内部招标方式签订的建设工程施工合同，随后又另行签订背离"中标合同"的实质性内容，应如何确定结算的依据？因所谓内部招标在多数情况下并非限于企业内部，而有一定的公开性，在符合《中华人民共和国招标投标法》规定的情况下，内部招标中的自主招标、场外招标等活动属于《中华人民共和国招标投标法》规范的招投标活动，发生相关争议时应适用《中华人民共和国招标投标法》及《建设工程施工合同解释（一）》的规定。但是，对于招投标活动完全局限于企业或单位内部，不涉及企业之外第三人的信赖利益，不扰乱基本的招投标市场秩序的，一般不适用《建设工程施工合同解榨（一）》第二十三条的规定。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
4．施工合同约定固定价的审查
【审查要点】
(1）双方对计价方式的约定：固定总价、面积固定单价包干等。
(2）履行中是否存在设计的变更，对合同范围之外的工程量的增减是否需要单独结算。
(3）履行过程中，主要建筑材料和人工费是否发生超出市场风险之外的重大变化。
【注意事项】
(1）施工合同履行过程中，如果建筑材料和人工费等的市场价发生了重大变化，出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。
(2）对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增减的工程款进行确定，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，这并不是对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
(3）如果双方当事人在合同中约了按照固定价结算工程价款，但工程尚未完工双方即发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已经完成的工程部分的价款的结算问题，可以按照下列原则处理：合问有约定的从约定；如合同没有约定，且当事人无法通过补充协商达成一致的，法院可以依照当事人申请委托司法审价。在委托审价之前，当事人应就审价原则、计价方法等予以明确。除双方对审价原则等形成一致意见外，一般采用符合合同目的的通常标准（例如按照已完工分占总工程量的比例）进行审价。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
【典型案例】青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2014）民一终字第69号］裁判要旨：对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法裁判的价值取向等因素来确定。
5．发包人收到结算报告"不答复视为认可"的审查
【审查要点】
(1）双方是否约定过"不答复视为认可"。
(2）承包人是否依约提交了结算文件。
(3）发包人收到结算文件的时间。
(4）发包人是否在合同约定的期限内提出过异议。
【注意事项】
(1）发包人、承包人在建设工程施工合同中特别约定了以承包人提交的结算文件为结算依据，当发包人未在约定的答复期限内提出异议或者作出答复的，则应当按照承包人提交的结算文件为建设工程价款的结算依据。
(2）承包人向发包人进行催告并不是产生本条规定的法律后果的必经程序，发包人以承包人没有催告作为抗辩无法得到支持。
(3）发包人收到竣工结算文件在合理期限内提出了异议的，即不能认定发包人认可了承包人提供的竣工结算文件。至于发包人提出的异议是否具有合理性，则无需审查。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十﹣条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
6．工程款利息的审查
【审查要点】
(1）当事人对欠付工程款的利息是否有约定。
(2）欠付工程款利息的起算时间点是如何约定的。
(3）利息的标准是如何约定的。
【注意事项】
(1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。
(2）欠付工程款利息的起算时间为合同约定的支付工程价款届满之日。
(3）按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，在适用时应当注意：对于2019年8月20日之前的工程欠款，仍然应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对于2019年8月20日之后的工程欠款，则应按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。按照"同期贷款市场报价利率计息"，采用分段、动态的利息计付方式，指的是全国银行间同业拆借中心发布的，与一程欠款同期的贷款市场报价利率，包含一年期和五年期以上两个期限品种。在选择期限品种时，如工程欠款未超过五年，则统一按照与工程个款同期的一年期以上贷款市场报价利率计息；如工程欠款超过五年，则应按照与工程欠款同期的五年期以上的贷款市场报价利率计息。
(4）对于利息的起算时间节点，有约定的从约定。没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款的时间：建设工程实际交付的，为建设工程交付之日；建设工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日；建设工程价款未结算，建设工程也未交付的，为当事人起诉之日。
(5）施工合同无效时，如存在工程款支付期限的约定，基于该约定仍是当事人真实意思表示，应以合同约定的支付工程款时间作为利息的起算时间。此外，双方可能在施工合同之外另行订立结算协议，或发包人以出具承诺书的形式重新确定支付工程款的时间及利息标准，属于对双方既存债权债务关系的清理和结算，结算协议或承诺书效力独立于无效的施工合同，在不违反法律强制性规定的情况下，应认定对双方具有约束力，可作为认定工程款利息计算标准及起算时间的依据。如果合同没有约定或者约定不明，应根据建设工程的实际情况，分别从建设工程实际交付之日、提交竣工结算文件之日以及当事人起诉之日作为应当支付工程款及利息的时间。
(6）发包人以合同约定的逾期支付工程款违约金（利息）过高要求调整的，不能直接援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利率的规定作为裁判依据，而是要依照《民法典》有关违约金调整的规定作出处理。
【规范指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条当事人对久付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
【典型案例】(1）中国铁建大桥工程局集团有限公司与天津翰佳投资有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：天津市高级人民法院；案号：(2017）津民终385号］裁判要旨：在因发包人欠付工程款导致的建设工程施工合同纠纷案件中，承包人向发包人主张利息和违约金，应依照合同约定视不同情形选择适用，并非必然同时适用。除非当事人在合同中明确约定"因逾期给付工程款，发包人既要承担利息，同时还要支付违约金",否则，承包人无权在合同仅约定逾期付款违约金的情形下再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定主张支付利息。
(2）中建七局第二建筑有限公司诉州汉华商贸有限公司、徐州安泰顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2018）最高法民申3964号］裁判要旨：建设工程施工合同纠纷案件中，欠付工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对工程款付款时间没有约定或者约定不明，且建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。
7．垫资及垫资利息的审查
【审查要点】
(1）施工合同的效力。
(2）双方是否约定垫资利息及利息标准。
(3）导致合同无效或不能履行的过错责任。
【注意事项】
(1）建设工程施工合同订立后，尚未实际履行的。如已无继续履行的可能性，可对该合同在实际履行之前双方的投人进行审核，根据导致未能实际履行的过错责任，由双方按比例承担。
(2）对已履行完毕的，应将垫资本金和利息的处理重点放在工程价款的结算上。如双方已对垫资作出明确约定的，可以根据合同的约定处理垫资的本金问题，但如果当事人之间的建设工程施工合同没有对垫资作出明确约定，应将承包人的垫资作为工程欠款处理。
(3）对于部分履行的合同，如果合同有效并继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。
(4）不宜直接将承包人的垫资认定为建设工程价款优先受偿的范围。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程久款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
8．工程质量保证金的审查
【审查要点】
(1）工程竣工验收的时间。
(2）双方对工程缺陷责任期的约定。
(3）发包人是否要求过承包人履行维修义务。
(4）承包人是否在合理期限内进行维修。
(5）导致质量问题的原因。
(6）修复的合理费用。
【注意事项】
(1）关于工程款与工程质量保证金能否一并或分开主张的问题。承包人单独主张工程质量保证金时，如建设工程尚在缺陷责任期内，则因工程质量保证金未到返还时间，其主张难以得到支持。如承包人在缺陷责任期内单独就工程质量保证金之外的应付工程款提起诉讼，未主张工程质量保证金，但只要其起诉符合条件，就可以单独成诉。另外，如果当事人在一审起诉时因建设工程尚在缺陷责任期内未就工程质量保证金提出诉讼请求，但在诉讼过程中或二审期间建设工程缺陷责任期届满而提出诉讼请求的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定进行处理。
(2）如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除相应费用。扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还，逾期返还的，应按合同约定承担违约责任。费用超出工程质量保证金金额的，发包人还可以按合同约定向承包人索赔。如果是由他人原因造成的缺陷，应由发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用，在缺陷责任期届满后应及时返还工程质量保证金，逾期未返还的，应按合同约定承担违约责任。
(3）关于逾期返还工程质量保证金的违约责任。发包人未返还工程质量保证金是否具有法定或合同约定的抗辩事由，如具有有效的抗辩理由，则不应承担违约责任。在工程不存在质量缺陷的情况下，发包人如在质量缺陷期满后未按约定期限或未在《建设工程质量保证金管理办法》规定的期限内返还工程质量保证金的，应按约定承担违约责任。
(4）如因工程质量不合格、工程手续不完备导致工程无法通过竣一验收时，则无论是发包人原因还是承包人原因，都不存在确定缺陷任期的前提条件。发包人、承包人必须适当履行各自在建设工程施一合同中的权利义务，使得建设工程达到竣工验收合格，方能确定缺陷责任期。
(5）施工合同中约定的工程质量保证金超过结算金额3％的，该约定虽然违反《建设工程质量保证金管理办法》，但从所违反的部门规范性文件的效力层级看，尚不构成对于法律、行政法规强制性规定的违反，超过3％的部分并非无效，性质上仍然属于工程质量保证金。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
《建设工程质量保证金管理办法》第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第十一条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内，会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
9．能否以未开发票作为拒付工程款的先履行抗辩
【审查要点】
(1）双方合同中对开发票的约定。
(2）发包人是否向承包人提出过开发票的要求。
(3）关于开发票及付款时点的约定。
【注意事项】
(1）承包人不履行配合开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同中关于违约责任的规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。
(2）因开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，发包人以承包人未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款。因为这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务。
【规范指引】《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》34．承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人氏法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。
四、关于建设工程施工合同解除的审查要点及裁判规则
合同解除是合同当事人一方或者双方依照约定或者法律规定，依法解除合同效力的行为。建设工程施工合同的解除既有合同解除的一般属性，亦有建设工程施工合同本身的特殊属性。在成立并有效的建设工程施工合同的履行过程中，时常因出现某一事实或条件成就，导致合同解除的情形出现。因建设工程施工合同解除与承包、发包等各方当事人的利益密切相关，当事人提出要求解除或者确认解除建设工程施工合同的时候，人民法院应对建设工程施工合同的解除进行主动审查。
（一）对发包人行使解除权的审查
1．对发包人行使约定解除权的审查
【审查要点】
(1）建设工程施工合同成立并生效。
(2）合同解除以及解除后果的约定。
(3）解除权的约定不存在违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗等无效情形。
(4）行使约定解除权的一方是否为守约方。
(5）当事人提起约定解除的，是否符合约定的合同解除条件。
(6）当事人为了自己的利益不正当地阻却条件成就的，视为条件已经成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
【注意事项】
若对发包人行使的约定解除权作广义理解，不仅仅包含合同约定解除权。根据解除的原因不同，可细化为合同因解除条件成就而解除、当事人合意解除以及合同约定解除权。其中，合同因解除条件成就而解除其实质类似附解除条件的民事法律行为；当事人合意解除即是在合同履行过程中，当事人协商一致解除合同的方式，此种解除方式并不涉及解除权的发生。对于狭义的合同约定解除权的审查，需要注意：
(1）约定解除权的审查主要是合同意思表示解释的问题。意思表示解释时，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定相关条款的含义。
(2）约定解除权条款系格式条款的，应按照格式条款的相关规定审查。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
(3）合同约定的解除条件成就，守约方以此为由请求解除合问的，法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合问目的的实现，根据诚信原则，确定合同应否解除。违约方的违约柱皮显著轻微，不影响守约方合同目的的实现，守约方请求解除合问的，法院不予支持。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，我使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
2．对发包人行使法定解除权的审查
【审查要点】
(1）建设工程施工合同成立并生效。
(2）发生法律规定可以解除合同的一般情形。
(3）发生法律规定的建设工程施工合同解除的情形。
(4）行使法定解除权的一方是否为守约方。
【注意事项】
法定解除权是指根据法律等规定发生的解除权。目前的建设工程施工合同发包人的法定解除权主要包括《民法典》第五百六十三条规定的五种当事人可解除合同的情形，以及《民法典》第八百零六条第一款规定的承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。现归纳发包人行使法定解除权的具体情形，主要有如下几种：(1）承包人明确表示或者以行为明确表示不履行合同主要义务的，发包人可以行使合同解除权。(2）合同约定的期限内没有完工，并在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人有权请求解除合同。(3）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。(4）已经完成的建设工程质量不合格，承包人又拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权。(5）承包人在施工期间资质等级下降，并低于工程所需资质的，发包人可以行使解除权。
在具体司法实践中，也常见基于合同履行现不能预见的客观因素变化而导致当事人解除合同的情形。根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情形。由于不可抗力造成合问不能履行的重大障碍时，可以适用不可抗力的法律条款，发生合同解除的法律后果，而在不可抗力造成合同可以履行但对当事人一方明显不公平的情形时，则适用情势变更的法律条款，变更或解除合同。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
【典型案例】海南昌江鑫龙房地产开发有限公司与海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2017）最高法民申51号］裁判要旨：由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平损害结果、维护和鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。发包人在因未依约支付工程款构成严重违约等情形发生时，不得因承包人一般违约而解除合同。
（二）对承包人行使解除权的审查
1．对承包人行使约定解除权的审查
【审查要点】
(1）建设工程施工合同成立并生效。
(2）对合同解除以及解除后果有相关约定。
(3）解除权的约定不存在违反法律强制性规定或者违背公序良俗等无效情形。
(4）行使约定解除权的一方是否为守约方。
(5）当事人提起约定解除的，是否符合约定的合同解除条件。
(6）当事人为了自己的利益不正当地阻却条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
【注意事项】
同对发包人行使约定解除权审查。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自已己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第五百六十二条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
2．对承包人行使法定解除权的审查
【审查要点】
(1）建设工程施工合同成立并生效。
(2）发生法律规定可以解除合同的一般情形。
(3）发生法律规定的建设工程施工合同解除的情形。
(4）行使法定解除权的一方是否为守约方。
【注意事项】
承包人可以根据《民法典》第五百六十三条的规定解除合同，具体审查要点及注意事项同一般合同当事人及发包人，主要法定解除的原因：一是不可抗力，二是当事人违约。对于承包人的法定解除权，根据《民法典》第八百零六条，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内发包人仍未履行相应义务，承包人可以解除合同。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
（三）对解除权行使程序和方式的审查
1．对解除权行使程序的审查
【审查要点】
(1）双方对解除权行使期间有约定的从约定。
(2）双方未约定解除权行使期限的，相对方可以催告解除权人在合理期限内解除合同。
(3）双方未约定解除权行使期限，也未催告的，适用法律规定的一年期限。
(4）通知解除的，解除通知应清晰表达解除合同的意思表示，并以解除通知送达相对方的日期为合同解除日；解除通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务，合同自通知载明的期限届满解除。
(5）依照法律规定可以通知方式行使约定或法定解除权的解除权人未以通知方式行使解除权，而是以直接提起诉讼的方式主张解除合同，法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达之日解除；依照法律规定必须以诉讼方式解除合同的，以判决生效之日作为合同解除日期。
【注意事项】
(1）合同明确约定了解除通知或者相关交易文件的送达地址，并日约定如果未能有效送达，以信件退回之日或者通知发出若干日视为送达的，应当尊重当事人意思自治，以视为送达日作为合同解除日。
(2）解除权人发出的通知内容只是催告相对方履行债务，或者只是载明如果相对方不履行债务将解除合同而非合同自动解除，未明确表达解除合同的意思表示的，应当认定为催告通知而非解除通知。
(3）法律规定可以以通知方式行使解除权的解除权人以直接提起诉讼的方式主张解除合同，其在案件审理过程中变更起诉状中载明的解除权发生事由的，应当要求解除权人提出变更诉讼请求的申请。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第二款以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对万。第五白六十四条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权八知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
2．对解除权行使方式的审查
【审查要点】
(1）是否采取通知方式行使解除权。
(2）是否系守约方发出通知。
(3）解除通知是否明确具体。
(4）是否以守约方解除通知到达对方时为解除时间。
【注意事项】
享有法定或者约定解除权是当事人有权以通知方式解除合同的前提条件。一般而言，守约方有解除权，违约方无解除权。《民法典》第五百八十条赋予违约方在特定条件下可以提出终止合同的权利，其目的是打破合同关系僵局，但这并不意味着违约方享有合同解除权，而是因合同目的无法实现，继续履行会产生更大的损失。故系在此前提下，法律对风险损失的一种权衡与规避。解除通知应当明示，不能以当事人的行为推定合同解除；如果当事人起诉解除合同的，自起诉状副本送达对方时合同解除。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》46.【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
（四）对合同解除后责任负担的审查
1．合同解除后发包人的责任负担
【审查要点】
(1）合同解除类型的审查：约定解除或法定解除。
(2）合同解除原因的审查：解除系何方原因导致。
(3）建设工程造价金额的审查。
(4）合同解除导致的损失范围的审查。
(5）损失赔偿范围是否符合合同约定或法律规定。
(6）违约责任的种类及违约金的高低。
(7）发包人支付工程价款的金额和期限。
【注意事项】
(1）建设工程施工合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
(2）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。此外，因发包人原因导致合同解除的，承包人可以依据法律规定向发包人主张预期可得利益损失。
(3）处理建设工程施工合同纠纷应本着工程质量优于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只要工程质量合格就应支付相应价款，而工程质量不合格，无论合同解除还是合同无效，适用的原则是相同的。
(4）由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理，因此因违约导致合同解除的，违约方应当承担合同约定的违约责任，赔偿因此给对方造成的经济损失。
【规范指引】《中华人民共和国民法典》第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
【典型案例】(1）青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2014)民一终字第69号］裁判要旨：建设工程施工合同解除后，合同价款的确定应综合考虑案件实际履行情况、当事人过错及司法判决价值取向等因素，以此确定已完成工程价款。
(2）吉林鑫达钢铁有限公司与思安有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2019）最高法民申5776号］裁判要旨：因发包人原因导致合同解除的，承包人可以依据法律规定向发包人主张预期可得利益损失。预期可得利益损失可以通过鉴定方式确定未完工程利润，人民法院可以根据鉴定意见确定承包人预期可得利益损失。
2．合同解除后承包人的责任负担
【审查要点】
(1）合同解除类型的审查：约定解除或法定解除。
(2）合同解除原因的审查：解除系何方原因导致。
(3）建设工程造价金额的审查。
(4）合同解除导致的损失范围的审查。
(5）损失赔偿范围是否符合合同约定或法律规定。
(6）违约责任的种类及违约金的高低。
【注意事项】
(1）建设工程施工合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
(2）建设工程施工合同解除后，承包人应当返还建设工程。
(3）因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
五、关于当事人申请司法鉴定的审查要点及裁判规则
在建设工程施工合同纠纷案件审理中，对于造价、质量、工期及修复方案等涉及科学技术和专业知识的专门性问题，通常需要借助司法鉴定的方式来查明事实。司法鉴定的基本流程包括：启动鉴定、选取鉴定机构、交费、鉴定准备、出具鉴定意见及质证。
（一）启动鉴定
【审查要点】
工程鉴定的启动首先系依当事人申请，当事人未申请鉴定，人民法院认为需要鉴定的，可以依职权启动。
【注意事项】
人民法院应从严把握工程鉴定的启动条件，由于建设工程鉴定周期长、成本高，对于建设工程鉴定应当慎用，不鉴定可以查明事实的，欲不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定。对当事人的鉴定申请是否准许，应结合"申请鉴定的事项与待证事项有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义"进行审查。
1．一般认为，下列情形无须进行造价鉴定：
(1）有已完工程造价或者结算造价的书面证据，且双方代表已经签字确认。
(2）合同约定逾期不完成结算审核，视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提出异议，视为认可审核意见的，有证据证明已经发生了约定的情形。
(3）合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的。
(4）当事人约定了按照固定价结算工程价款的。不过实践中仍应灵活把握：一方面，在固定单价的情形下，若双方对工程量存在争议且通过现有证据又无法确定的，需要进行鉴定；另一方面，若固定总价合同履行过程中发生了变更、签证或索赔且未包含在合同约定的事项范围内，双方产生争议的，应视情形决定是否需要鉴定。
2．一般认为，工程竣工验收合格或者虽未竣工，但由建筑质量监肾检验部门出具质量合格评定文件的，无须进行质量鉴定。
3．工程经竣工验收合格的事实并不必然表明工程质量没有问题或有包人无须承担保修责任。针对发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用的，人民法院可以通过鉴定查明是否存在质量问题及产生原因，如何进行修复及修复费用。
【规范指引】
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百二十一条第一款当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
（二）选取鉴定机构
【审查要点】
人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院通过随机摇号的方式指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
【规范指引】
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请《定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人：协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条第二款、第三款，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一款人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
（三）交费
【审查要点】
鉴定费用由申请鉴定的一方预交，但是也不排除当事人自行确定各方共同预交的情形。
【注意事项】
申请鉴定的一方无正当理由拒不交纳费用，视为撤回鉴定申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不预交鉴定费用，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
【规范指引】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
（四）鉴定准备
【审查要点】
人民法院准许当事人的鉴定申请并确定鉴定机构后，一方面应当根据当事人申请及查明事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据；另一方面要组织鉴定人员、当事人共同参加鉴定准备会，就鉴定标准和方法听取意见并作出决定。
【注意事项】
实践中，虽然建设工程施工合同纠纷中的鉴定绝大多数系由负有举证责任的当事人提出申请，但是人民法院仍应对鉴定申请及申请中载明的鉴定事项和范围进行审慎审查，在尊重双方当事人意思自治的基础上，对申请中与待证事项无关联或者对证明待证事实无意义的，应不予准许。若出现当事人对鉴定事项和范围产生争议的情形，可根据案件事实查明的需要，并结合举证责任的分配等因素进行处理。
【规范指引】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
（五）出具鉴定意见及质证
【审查要点】
鉴定意见作为法定的证据类型之一，应当在法庭上出示并由当事人互相质证，未经质证程序，不得作为认定案件事实的依据。鉴定过程中，鉴定人将有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料所作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
【规范指引 】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的释（一）》第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
（六）对逾期申请鉴定及一审中未申请鉴定的审查
【审查要点】
1．根据现行法律、司法解释规定，对于当事人逾期提供的证据，只要与案件基本事实有关，都可以采纳。因此，当事人在举证期限或者法院指定的期限届满后提出鉴定申请的，若鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，法院应对鉴定申请予以准许。
2．一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，或虽申请鉴定但禾支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院经审查认为鉴定事项对于查清案件相关事实确有必要的，应予准许。因为二审法院直接委托鉴定并根据鉴定意见作出裁判，涉及当机构出具的鉴定意见的性质、证明力均有差别，彼此不能直接替因此，不能仅以有咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的程序权利若双方已明确表示接受该咨询意见，则表明双方都认可以该咨询意四作为证据的真实性、合法性、关联性。当事人一方事后再申请鉴定已与其之前的行为矛盾，从诉讼诚信的角度出发，以鉴定没有实际音义为由不予准许。
【注意事项】
1．严格区分当事人共同委托的意思表示与同意接受咨询意见约束的意思表示，即双方当事人仅就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致，并不等于双方当事人委托时已经同意接受将来的工作成果﹣咨询意见的约束。
2．诉前造价咨询意见在证据分类上不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的鉴定意见。如果当事人约定受该造价咨询意见的约束，为保障当事人程序权利及预防虚假诉讼，必要时可参酌鉴定意见质证规则进行质证，一方当事人对该造价咨询意见中的争议事项等仍有权申请法院对其进行判定。
3．应注意与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的区别适用，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人申请鉴定，需要"有证据或者有理由足以反驳"该咨询意见。而对于建设工程施工合同纠纷中，双方诉讼前已共同委托造价咨询再申请造价鉴定的，只需要当事人表示不接受咨询意见即可，无需另行举证证明该咨询意见存在缺陷。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工在造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外 。
【典型案例】江苏南通二建集团有限公司与连云港市远通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2017)最高法民终20号］裁判要旨：建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人庭外自行委托第三方对工程价款进行审计并出具审计报告，经双方共同确认的，应视为双方对工程价款达成了结算协议，一方反悔但未能提供证据证明该结算协议存在无效或可撤销情形的，人民法院不应支持。
六、关于承包人主张优先受偿权的审查要点及裁判规则
（一）对优先受偿权行使主体的审查
【审查要点】
1．建设工程价款优先受偿权这一法定优先权的目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护，因此只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权主张优先受偿，而勘察人、设计人、监理人均不享有工程价款优先受偿权。
2．转包、违法分包以及借用资质签订的建设工程施工合同依法应当被认定为无效合同，其中的承包人即实际施工人不享有工程价款优先受偿权。合法分包合同的承包人也不享有工程价款优先受偿权。
【注意事项】
1．实务中的总承包模式包括：设计采购施工总承包人（ EPC 模式）攻计米购与施工管理总承包（ EPCM 模式）、设计＋施工总承包（ D + B 式），在上述总承包模式中，合同中约定的设计费甚至勘察费应属于一程款的范围，而且一般与工程价款同时结算、支付，因此承包人可以就相关费用主张优先受偿权。
2．建设工程被转让的，承包人的优先受偿权不受影响。虽然建设一程价款债权转让后，受让人是否应享有优先受偿权尚无明确规定，但从目的解释的角度出发，亦应认可建设工程价款债权受让人享有工程价款优先受偿权。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【典型案例】上海恒泽永润投资发展有限公司与上海复华中日医疗健康产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：上海市高级人民法院；案号：(2020）沪民终516号］裁判要旨：1．工程款优先受偿权是从属于工程款债权的从权利。工程款债权的范围更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投人并物化在建设工程上的成本，所以工程价款优先受偿权作为法定优先权，应认为是作为具有担保工程款债权优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。2．工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。
（二）对优先受偿权行使条件的审查
【审查要点】
1．承建的工程质量合格；
2．发包人未按约定支付建设工程价款，经承包人催告后，在合理期限内仍未支付；
3．建设工程的性质适宜折价或者拍卖。
【注意事项】
1．如果承包人在给付之诉中未提出确认工程价款优先受偿权的诉请，在执行程序中仍可主张。
2．违法建筑、工程质量不合格且难以修复致使合同目的无法实现的，以及学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等属于不宜折价、拍卖的情形，承包人无权主张优先受偿权。
3．承包人行使优先受偿权不以建设工程竣工验收为必要条件，因承包人过错导致工程未竣工的，亦不影响其主张优先受偿权。
4．承包人行使建设工程价款优先受偿权无需以建设工程施工合同有效为前提，而应以建设工程质量合格为前提。在建设工程施工合同无效情形下，对承包人主张的优先受偿权应区别对待：因发包人未取得建设工程规划许可证而导致合同无效的，即使工程质量合格，也无法实现折价、拍卖等程序，承包人实际享有的是要求发包人赔偿其投人损失的权利，而非要求发包人支付工程价款的权利，因此不享有工程价款优先受偿权。而在承包人缺乏资质、未遵守特定程序等参照有效合同处理的无效合同中，优先受偿权的工程价款可限定在承包人投人的款项范围内。
5．未竣工的建设工程质量合格，承包人对其承建部分的工程价款学有优先受偿权。对于承包人建设工程范围的确定应按照相关证据规则进行确定，如确有必要，亦可通过司法鉴定等形式确定承包人的建工程范围。如承包人对工程未竣工存在过错，亦不影响其享有工程价款优先受偿权。
6．因建设工程优先受偿权是一种法定优先权，如当事人自愿达成的建设工程优先受偿权协议可以通过协商折价的方式自行实现，不宜以调解的方式确认。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【典型案例】陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2012)民一终字第19号］裁判要旨：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。
（三）对优先受偿权行使期限的审查
【审查要点】
自发包人应当给付建设工程价款之日起算，承包人行使优先受偿权的最长期限不得超过18个月。
【注意事项】
1．分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。
2．针对发包人与承包人协商延长建设工程价款应付款时间的，除属于法律规定的合同无效情形外，应当认定为有效。为了避免发包人与承包人恶意串通，导致损害银行等其他债权人利益的情况发生，人民法院应当主动审查承包人、发包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
（四）对优先受偿权的工程价款范围的审查
【审查要点】
建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等全部工程价款，而非限于承包人的劳务成本或者承包人实际投人建设工程的成本。发包人逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等则不属于承包人可主张优先受偿的范围。
【注意事项】
1．在建设工程未竣工的情况下，包括已完工工程量所包含的利润在内的建设工程价款都可以就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿而未完工工程的预期可得利润属于违约造成的损失范畴，不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2．发包人从建设工程中预扣的工程质量保证金，本质上仍属于工程价款的一部分，承包人仍可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
【典型案例】中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2014）民一终字第56号］裁判要旨：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定："建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。"承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
（五）对约定放弃或者限制优先受偿权的审查
【审查要点】
建设工程价款优先受偿权是法定由承包人享有的一项财产性权利，原则上承包人有权作出放弃、限制等自由处分行为，但应以不违背法律创设优先受偿权制度的宗旨﹣﹣保护建筑工人利益为限，如发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
（六）对优先受偿权与其他权利冲突的审查
1．优先受偿权优先于抵押权和其他债权
【审查要点】
基于建设工程价款优先受偿权的法定优先权属性，其不仅优于抵押权日优先顺位的产生不以登记为条件，时间先后亦不是判断是否优先的标准。此处"其他债权"是相对承包人享有的请求发包人支付工程教的债权而言，指工程价款之外的因工程建设而产生的所有债权，句括发包人对外借款、贷款或者设备款以及其他需要以建设工程折价或者拍卖、变卖的价款清偿的全部债务。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2．商品房消费者生存权优先于优先受偿权
【审查要点】
基于对商品房消费者生存权的保护，在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人。
【注意事项
】严格把握"商品房消费者"的概念，对"所购商品房系用于居住日买受人名下无其他用于居住的房屋"可以理解为在案涉房屋同﹣设区市或者县级市范围内商品房消费者名下没有其他用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合前述规定的精神。针对"已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十"，若商品房消费者支付的价款接近于50%，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合前述规定的精神。
【规范指引】
最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因久债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中"所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋"如何理解，审判实践中掌握的标准不一。"买受人名下无其他用于居住的房屋"，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中"已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十"如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
【典型案例】许某玲与长青建设集团有限公司、云南润红房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2021)最高法民终602号］裁判要旨：在已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。
七、关于实际施工人权利保护的审查要点及裁判规则
（一）对发包人在欠付工程款范围内承担责任的审查
【审查要点】
1．实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权，该债权可以是工程价款请求权，也可以是合同无效引起的赔偿损失请求权。
2．发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。
3．实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款，超出部分，实际施工人不能向发包人主张。
【注意事项】
1．发包人为建设工程的建设单位，欠付工程款为发包人欠付总承包人的工程款，实际施工人为转包或者违法分包关系中的承包人，但不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
2．发包人承担的是共同责任、补充责任还是连带责任在学理上尚存争议，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任为宜。
3．在举证责任分配方面，因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。
4．原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法止明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施上人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人久付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【典型案例】中铁二局股份有限公司与李某久建设工程施工合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：(2015）民一终字第248号］裁判要旨：发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有约束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的限制
（二）对实际施工人行使代位权的审查
【审查要点】
1．实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权。
2转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。
3．转包人或者违法分包人息于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人实现到期债权。
4．转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。
【注意事项】
1、实际施工人无权代位行使优先受偿权。
2、只要转包人或者违法分包人已经行使了自己的权利，纵使其方法不当或者后果不利，实际施工人也不得再行使代位权，更不得依转包人或者违法分包人的主观意愿来认定其行使对于发包人权利的方法适当与否以及后果的好坏。
3．在实际施工人提起的代位权诉讼中，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为第三人，以便查明案件事实。转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起履行债务的诉讼请求的，人民法院可以一并审理。但是，转包人或者违法分包人请求发包人履行债务的标的额不得超出实际施工人所提起代位权诉讼的标的额，超出部分，人民法院在代位权诉讼中应不予支持，并告知其另行起诉。
【规范指引】
《中华人民共和国民法典》第五百三十五条因债务人急于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人息于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。